terça-feira, 8 de maio de 2012

ANO ELEITORAL. GASTO COM PUBLICIDADE. REGRAS.


GASTOS COM PUBLICIDADE NO ANO ELEITORAL – LIMITAÇÕES LEGAIS
Fonte: Revista do Tribunal de Contas

Como deve ser interpretada a restrição a gastos com publicidade e propaganda, estabelecida pelo inc. VII, art. 73, da Lei Ordinária Federal n. 9.504/97, considerando os seguintes desdobramentos:

O art. 73, VII, da supracitada lei, dispõe sobre o limite de gastos com publicidade em ano eleitoral, estabelecendo duas formas de cálculo para se encontrar tal limite. Mas não expressa o que a Resolução n. 20.562, da lavra do Tribunal Superior Eleitoral, determina em seu art. 37, VIII: impõe que se observe, sempre, a menor média ou valor encontrado entre as duas opções de limites de gastos estabelecidas em lei.

Diante do exposto, solicita-se a análise sobre a possibilidade de o TSE inovar, restritivamente, sobre o procedimento a ser adotado, através de resolução. Por outro lado, indaga-se qual seria a medida adotada, caso se conclua pela inconstitucionalidade do dispositivo infralegal, para se resguardar o administrador público que pretende a reeleição. Sobre as formas de cálculo das médias de gastos, seria necessário explicitar como seria a média dos três últimos anos e a do último ano anterior à eleição, se em ano ou mês a mês.

Sobre a relação período versus gastos, em que pese à média ou ao limite de gastos estabelecido ao final, poder-se-ia gastar todo o recurso para publicidade nos seis primeiros meses do ano eleitoral? O que poderia ser considerado gastos com publicidade, para fins do cálculo das médias e do controle de gastos?

O indigitado art. 73 da Lei n. 9.504/97 insere-se no Capítulo Das Condutas Vedadas aos Agentes Públicos em Campanhas Eleitorais, e seu caput refere-se à proibição de conduta aos agentes públicos, servidores ou não, da administração direta e indireta. Logo, qualquer pessoa, pública ou privada, física ou jurídica, estaria impedida, em tese, no período estabelecido, de praticar a conduta vedada, desde que, inequivocamente, esteja vinculada à administração pública e que possa, de algum modo, ser considerada uma espécie de agente público, servidor ou não. Tal vínculo amiúde se chama (talvez impropriamente) afetação, ainda que não seja específica a expressão, já que se aplica normalmente aos bens públicos. Isso porque os conceitos de agente e de servidor público permitem a controvérsia, possuindo diferentes alcances, considerando as searas administrativa, constitucional, eleitoral, previdenciária e penal. O espectro da assim chamada afetação administrativa é igualmente discutível (incluindo, por exemplo, contratadas, permissionárias, delegatárias ou concessionárias de serviço público, cuja inserção no mercado é matizada, muitas vezes, pelo monopólio do bem ou serviço oferecido), bem como imprecisos seus limites (se é que haveria limites claramente determinados). Em síntese, não apenas as condutas vedadas são imprecisas (como se verá), como também as pessoas alcançadas pela vedação não estão nominadas em numerus clausus, o que possibilita a controvérsia. Essa primeira abordagem mostra apenas o início da polêmica que envolve o tema 1.

O dispositivo legal em tela faz duas restrições distintas. A primeira, abrangendo os três meses que antecedem o pleito (conforme o inc. VI, b, do art. 73), veda expressamente a realização de despesas oficiais com publicidade e propaganda (de modo geral), salvo a propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado. A única exceção, para publicidade de atos, programas, serviços, etc. do governo, poderia ocorrer em caso de grave e urgente necessidade(campanha de saúde pública, por exemplo). Duas conclusões emergem dessa primeira restrição: a uma, abrindo exceção para propaganda de produtos que disputem no mercado. Trata-se de bens e serviços oferecidos por empresas públicas ou de economia mista, com inserção plenamente privada, em disputa por espaço no mercado, em geral. A duas, de natureza meridiana, mostrando o quanto é amplo e indefinido o conceito de publicidade e propaganda, no âmbito governamental.

A segunda vedação, prevista no inc. VII, combinado com o prazo do inc. VI, do mesmo art. 73, estabelece restrições de gastos com publicidade para os primeiros seis meses do ano eleitoral. O inciso determina um limite, alternativo, que pode ser estabelecido a partir da média dos gastos nos três últimos anos que antecedem ao pleito ou do último ano anterior à eleição. É principalmente desse período de seis meses que trata o presente parecer. Tal restrição atinge a administração pública, direta e indireta, seja ela municipal, federal ou estadual, bem como os agentes públicos a elas atrelados, servidores ou não, tendo em vista a complexidade do conceito já mencionada.

Daí emergem duas questões: a primeira está adstrita à forma de se determinar a mencionada média, seja ela do ano ou dos três últimos anos, e por qual optar. A segunda indagação é de ordem operacional e está relacionada aos mecanismos de obtenção e cálculo dos dados que eventualmente comprovem a ofensa ao dispositivo em comento.

Entretanto, antes de adentar nessas questões, duas outras são preliminares: o estabelecimento do conceito de gastos com publicidade (item 4 deste parecer) e de como apurá-los na execução orçamentária. Vejamos.

Do conceito de gastos com publicidade

O art. 37, caput, da Constituição Federal estabelece a publicidade como um dos princípios essenciais da administração pública, sendo que seu §1º discrimina, ainda que indiretamente, o conceito constitucional de publicidade, pela via de uma vedação expressa: a proibição da publicidade que caracteriza promoção pessoal, quando da divulgação dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgão públicos. A restrição se daria pela aplicação do princípio constitucional da impessoalidade, que, segundo Hely Lopes Meirelles, seria o clássico princípio da finalidade com outro nome2. 

O procedimento de se buscar, nesse dispositivo constitucional, o conceito de publicidade é referendado pelo autor Newton Lins3. Em não havendo regulamentação do que poderia, ou não, ser considerado gasto com publicidade, como de fato não há, quaisquer gastos, de qualquer natureza, que se destinem a divulgar atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos, podem ser computados como gastos com publicidade, desde meros atos oficiais (publicações de atos e provimentos) até a realização de eventos. Estamos diante de caso análogo ao da Emenda Constitucional n. 29, que disciplinou o mínimo constitucional de gastos com a saúde. De autoria do então Deputado Federal Carlos Mosconi, a emenda foi aprovada no ano de 2000, mas jamais regulamentada. Na prática, Estados, municípios e a própria União têm interpretado com muitaliberdade o conceito de gastos com saúde. Sabe-se, por exemplo, que todas as despesas com saneamento básico e com a bolsa-família da União (entre outros programas sociais) são classificadas, orçamentariamente, como gastos com saúde. O mesmo acontece no Estado de Minas Gerais (que paga bombeiros, pensões, saneamento, etc. com recursos classificados como programas de saúde4) e na maioria dos municípios mineiros, em que pesem algumas tentativas regulamentadoras5. Nessa medida, qualquer tentativa de se regulamentar, extra legem, o que seria gasto com publicidade poderá esbarrar no conceito constitucional – com toda a amplitude estabelecida pelo dispositivo magno – que deve ser respeitado como tal.

Se formos compulsar a Lei n. 4.320/64, verificaremos que, à míngua de regulamentação específica, despesas correntes ou de capital, desde que, mutatis mutandis, possam ser enquadradas no grande espectro determinado pelo §1º, art. 37, da CF/88, podem ser consideradas gastos com publicidade. 

No campo das despesas correntes, a exceção ficaria por conta das transferências correntes, mas compreenderia todas as modalidades de despesas de custeio, inclusive pessoal. Isso, considerando todas as unidades orçamentárias, englobando todos os órgãos da administração direta e indireta que registrem despesas com publicidade assim conceituadas, sem qualquer exceção. In extremis, o documento a ser considerado, para fins de se computarem, sem qualquer dúvida, as despesas com publicidade, seria a nota de empenho, mais especificamente no momento de sua liquidação (art. 63, Lei n. 4.320/64).

Da obtenção de qual média e de sua opção

O fato do dispositivo legal dar duas alternativas ao gestor público, para calibrar seus gastos com publicidade no ano eleitoral, o que nos parece simples, tem gerado discussão doutrinária. Cândido6 entende que se deve optar pela menor média apurada, mas não explica o porquê. Afirma, por outro lado, que a redação é confusa (no que concordamos), dando margem a interpretações diversas. O mesmo autor conclui que o descumprimento da regra caracteriza o abuso do poder econômico em gênero e, nas espécies, o abuso do poder político, abuso do poder de autoridade e o uso indevido da máquina pública. Caso uma eventual conduta que supere os limites de gastos com publicidade, em ano eleitoral, seja assim considerada, torna-se possível a abertura de ações de natureza severa.

Costa7, em sentido contrário, leciona que a diferença de médias está relacionada com a época das eleições. Segundo o autor, a média de três anos deve valer para os candidatos à reeleição nos âmbitos federal e estadual, bem como do Distrito Federal. Na esfera municipal, deveria ser utilizada a média aritmética (?) dos gastos do ano anterior à eleição. A impressão que se tem é que o autor espera que esta lei dure pouco tempo (foi editada em setembro de 1997). Além disso, entende que um regime de cálculo do limite de gastos, o do ano anterior, seria mais apropriado para os prefeitos, eleitos no pleito de 1996. O outro regime, o da média dos três anos, para o pleito de 1998, ainda que nada haja de expresso nesse sentido na lei ou mesmo em resolução. Tal raciocínio não pode ser levado em conta, já que estamos em 2007, e a lei ainda é a mesma. Da mesma forma que o outro autor, anteriormente citado, Costa não oferece qualquer explicação mais elaborada para justificar a forma de procedimento que sugere. Parte de supostos pouco claros e, ao que tudo indica, subjetivos. Ademais, não leva em conta que há duas vedações de gastos publicitários, distintas, no tempo: uma para os três meses que antecedem o pleito eleitoral; outra para os seis primeiros meses do ano eleitoral. 

Amaral e Cunha8 simplesmente nada dizem a respeito desse tema, preferindo colocarem-se ao largo de uma discussão que, para estes, parece já encerrada pela própria legislação. Também não tratam do assunto os doutrinadores Newton Lins9 e Thales Cerqueira10.

Nessa medida, considerando os diversos autores que representam a doutrina citada, pouco (ou nada) avançamos para se afirmar com segurança o que quer que seja. Mas podemos, desde já, registrar que a indigência da doutrina é bem maior do que parece: existe um falso problema, não detectado pelos autores compulsados até o momento, que se refere a uma imperfeita inteligência do dispositivo central em tela, qual seja, o inc. VII do art. 73. Se correto o nosso entendimento, o item 2 da questão que nos orienta fica solucionado. Se não, vejamos.

O falso problema refere-se à obtenção da média de gastos com publicidade no último ano: não há porque promover tal indagação, é justamente a tentativa de se obter tal média anual o nosso falso problema. Quando o dispositivo fala de média dos três últimos anos, não há qualquer dúvida: soma-se o gastos dos três anos, divide-se por três e pronto, temos a esperada média. Mas e a média do último ano? Não se pode obter média tendo em vista único período ou valor, salvo se o período, em questão, for decomposto em outras unidades menores. No caso de um ano, seriam doze meses, certo? Errado. A lei não autoriza tal procedimento. Se assim fosse, a lei diria: para se obter a média de gastos com publicidade do último ano, anterior ao pleito, divide-se o período em doze meses, etc. A Lei Eleitoral é do Direito Público, está sujeita ao princípio da legalidade, o que não estiver expresso está proibido. Se aqui tratássemos, por exemplo, de decisão judicial,mutatis mutandis, uma interpretação, que permitisse esse tipo de ilação, seria equivalente a uma decisão extra petita. Isto porque o dispositivo em questão, quando fala em média, refere-se aos três últimos anos, tão-somente. Quando estabelece o último ano, anterior ao pleito, o dispositivo não diz ou sugere média: determina o último ano como referência de limite de gastos, e ponto final. Diz o dispositivo: VII – (...) que excedam a média dos gastos dos três últimos anos (...) ou(que excedam os gastos) do último ano imediatamente anterior à eleição. Não se fala em média no caso do último ano. Há uma alternativa.

Por qual razão? Essa pergunta, que a doutrina não enfrentou, enfrentaremos agora. Isso ocorreu porque a lei foi promulgada em 1997, entre pleitos (o de 1996 e o de 1998) e com escopo duradouro (ao contrário das leis eleitorais anteriores, que serviam para um único pleito). Tratou-se, nessa medida, de dar duas alternativas ao administrador público, para se vencer uma fase de transição, para exercer sua discricionariedade e para prevenir eventuais dificuldades, tais como aquelas relativas ao prazo para se licitar uma agência que se encarregue da publicidade governamental, em geral extenso e sujeito a intervenções administrativas e judiciais. Essa foi a razão. A doutrina não enfrentou o problema, lamentavelmente, porque a maioria dos doutrinadores lecionam tão-somente. Muitos não advogam, não vivem os pleitos eleitorais e, via de regra, jamais estiveram no âmago da administração pública. A filosofia jurídica e a excelência acadêmica, por mais repeitáveis e importantes que sejam, não superam questões que somente a vivência, o sofrimento e o embate das lides podem ensinar, data venia.

O que podemos dizer da jurisprudência?

Quase do mesmo modo, há pequena incidência de jurisprudência assentada que possa pacificar o tema11. Para se ter uma idéia da dificuldade jurisprudencial relativa à questão, citaremos trecho do voto do Ministro Fernando Neves, do Tribunal Superior Eleitoral, quando pediu vista justamente em razão de citação jurisprudencial controversa, feita por ministro relator, no âmbito de processo que cuidava do tema em comento: Na verdade, pela pesquisa que fiz, este Tribunal ainda não cuidou do caso em que tenha sido desrespeitado o limite de gastos com a propaganda institucional em ano eleitoral12. A decisão foi publicada no Diário de Justiça em 06/02/2004. Portanto, até essa data, simplesmente não se tratou do tema. Anteriormente, houve a decisão proferida no Acórdão n. 2.506, Agravo de Instrumento n. 2.506, Classe 2, São Paulo, relativa ao dispositivo em tela; mas, nesse caso, tratou-se apenas da proporcionalidade de gastos com publicidade, ao longo do ano eleitoral, discussão que empreenderemos posteriormente. A primeira decisão sobre limites foi justamente esta – e não foi completa. Tratou-se de parte da questão. Por outro lado, não se tem notícia de outras decisões posteriores a esta. Vejamos. 

O recurso, provido e vencido o relator, proposto pelo Ministério Público eleitoral, tratou de apenas duas questões – mas somente uma foi levada em conta durante o julgamento: a responsabilidade do chefe do Executivo pela eventual extrapolação do limite. A outra questão levantada pelo recorrente, qual seja, discutindo o estabelecimento de uma proporcionalidade de gastos ao longo do ano, não foi sequer cogitada. Do mesmo modo, não foi discutida qual modalidade de limite seria a mais adequada: se a média de três anos ou se a referência relativa ao último ano. No caso, o recorrido escolheu um determinado limite no âmbito de sua prestação de contas junto ao Tribunal de Contas (provavelmente o maior limite). A partir da constatação da extrapolação do limite escolhido, cuidou-se de discutir se o chefe do Executivo seria o responsável, ou não, pela conduta irregular (já que não teria sido ele o ordenador das despesas) e se esta seria passível de penalização por multa. Entendeu-se que, embora não fosse o responsável ou o ordenador da despesa (em que pese ao fato da extrapolação do limite ter sido bastante significativa – cerca de onze milhões de reais), o chefe do Executivo teria sido beneficiado por isso. Como frisou o Ministro Marco Aurélio, em seu voto: A responsabilidade é latente. (...) Não posso, sob pena adentrar num campo da mais completa ingenuidade, admitir que não tivesse conhecimento. A glosa é do fator subjetivo. O fato da superação do limite ter sido substancial pesou no entendimento da Corte, o que pode ser percebido ao compulsarmos os votos em geral. Pois bem: por ter superado o limite de gastos, o governador foi multado pelo TSE.

Já o Acórdão do TSE anteriormente citado (o de n. 2.506, publicado em 27/04/2001), embora seja apenas um agravo de instrumento, com uma discussão de envergadura bem menor (sem pedido de vista, etc.), tratando de uma aplicação de multa relativamente pequena (cinco mil UFIRs), avança de maneira crucial sobre duas questões centrais desse parecer: a da proporcionalidade de gastos ao longo do ano (se seria possível gastar nos seis primeiros meses do ano eleitoral os recursos de publicidade destinados para todo o ano), e a da inovação na Lei Eleitoral, quando decisão de Tribunal Regional Eleitoral redefiniu e restringiu ainda mais os limites de gastos com publicidade, multando o agravante em razão desse entendimento.
Com clareza meridiana, decidiu, nesse acórdão, o Tribunal Superior Eleitoral:

Propaganda institucional. Gastos. Limites. Art. 73, inciso VII, da Lei n. 9.504, de 1997. Multa.
Decisão regional que fixou como valor máximo a ser gasto no primeiro semestre do ano eleitoral a quantia referente à metade da média anual dos três anos anteriores.
Proporcionalidade não prevista em lei. Impossibilidade de se aumentarem restrições estabelecidas na norma legal.(grifo nosso)
1. A distribuição de publicidade institucional efetuada nos meses permitidos em ano eleitoral deve ser feita no interesse e conveniência da administração pública, desde que observada, como valor máximo, a média de gastos nos três anos anteriores ou do ano imediatamente anterior à eleição.
2. Agravo de instrumento provido. Recurso especial conhecido e provido para tornar insubsistente a multa aplicada.

Diante do exposto, as questões remanescentes do parecer parecem resolvidas: é da inteira capacidade discricionária do administrador público distribuir os recursos ao longo do ano; bem como a inovação promovendo restrição aos gastos com publicidade, ao arrepio da lei, por decisão do Poder Judiciário eleitoral, é inconstitucional.

Neste mesmo sentido, podemos citar parecer da lavra do advogado Paulo Brossard de Souza Pinto, Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, publicado no vol. 365 da Revista Forense, elaborado a pedido da Presidência do Senado Federal, verbis:

23. O direito eleitoral é federal, e só a lei dispõe sobre ele, arts. 22, I, e 48, da Constituição; de modo que a expedição de "instruções" que a lei permite ao Tribunal Superior Eleitoral há de ser subordinada à lei, para o fim de bem executar o Código Eleitoral, art. 23, XI, e jamais para alterar a lei; sua natureza é infralegal; as instruções são semelhantes a regulamentos, que para fiel execução das leis o presidente da República está autorizado a editar, art. 84, IV, da Constituição.

24. (...) a instrução se assemelha ao regulamento, e desde o Império até hoje, o regulamento há de ser intra legem, dominado pela lei; não são atos de legislação, mas de pura execução, cujo "dever é cumprir e não fazer a lei" (Pimenta Bueno, Direito Público brasileiro e análise da Constituição do Império, 1857, n. 324 a 326, p. 236-237; Maximiliano,Comentário à Constituição, 1929, n. 242, p. 542-543; Celso de Mello, Constituição Federal Anotada, 1986, p. 254).

25. Ora, se o regulamento, cuja expedição é privativa do presidente da República por expressa outorga constitucional, art. 84, IV, não pode ir além da lei e destina-se a assegurar "sua fiel execução", a fortiori, não podem fazê-lo as "instruções" que, mercê de dispositivo legal, art. 23, IX, do Código Eleitoral, compete ao Tribunal Superior Eleitoral expedir para a boa "execução deste Código". Do mesmo modo, o art. 105, da Lei n. 9.504/97.

Dos mecanismos de obtenção e cálculo dos gastos com publicidade

Cândido13 é de opinião que os cálculos, que eventualmente possam demonstrar o descumprimento do dispositivo legal em questão, só podem ser apurados ao se apreciarem as contas do infrator, no órgão, na forma e na época adequada. Segundo o autor, isso a princípio inviabilizaria a punição do candidato no ano eleitoral. A análise da jusrisprudência aqui citada mostra a correção dessa hipótese. O Recurso Especial n. 21.307, do qual nos ocupamos, só pôde ter curso a partir dos dados fornecidos pelo Tribunal de Contas de Goiás. Os demais autores nada dizem a este respeito, e tampouco há jurisprudência assentada sobre tais bases.

Conclusões

Na nossa opinião, trata-se de mais um dispositivo de difícil cumprimento e compreensão, a exemplo do já famoso princípio constante da lei das inelegibilidades, que se refere à rejeição das contas de um eventual gestor público ao se candidatar. Fazemos tal comparação porque, em ambos os casos, temos a participação dos tribunais de contas. 

Por oportuno, faz-se necessário abrir uma pequena discussão, nesse mister: tratamos, no âmbito da lei das inelegibilidades (LC n. 64/90), da alínea g, inc. I, art. 1º, da referida lei14. Tal dispositivo aplica a pena de inelegibilidade, pelo prazo de cinco anos, para o administrador que tiver suas contas rejeitadas por irregularidade insanável. Daí a questão: na seara da qual até agora tratamos – a eventual superação dos limites legais para gastos com publicidade – a pena seria multa aplicada pela Justiça Eleitoral. Se tal extrapolação de limites for motivo para a rejeição das contas do administrador público, por irregularidade insanável, haveria a pena suplementar de cinco anos de inelegibilidade. Pena administrativa suplementar ou bis in idem, gerando dupla punição para a mesma conduta? Ou teríamos a existência de diferentes leis, para tratar da mesma conduta?15Mais questões ainda não respondidas. Por outro lado, é bom lembrar que também não estão pacificadas as indagações sobre qual tipo de contas públicas estariam no elenco – eventualmente atingido por esse dispositivo. Seria a rejeição de qualquer tipo de prestação de contas públicas? Até mesmo uma prestação de contas de viagem ou um convênio qualquer? É bom lembrar que parte das contas públicas são julgadas pelos TCs e parte pelos Legislativos (estadual, federal e municipal). Também não se sabe ao certo o conceito de irregularidade insanável, até porque existem crimes que podem ser patrimonialmente sanáveis, via ressarcimento (peculato, por exemplo). Mas e o aspecto moral? O fato é que nem a Justiça Eleitoral, nem os tribunais de contas possuem legislação, ou jurisprudência, que possa pacificar tais questões. Pelo menos até o presente momento.

Enfim, a discussão referente a qual média a ser adotada, para se calcularem os gastos com publicidade no ano das eleições, é inócua. A lei estabelece duas alternativas. Uma delas deve ser adotada – e não uma terceira. Donde conclui-se que será legal o gasto com publicidade que esteja amparado na média dos três anos ou no limite de gastos do ano anterior às eleições. Qualquer outra alternativa que fuja a estas duas mencionadas será ilegal. Nada mais simples. A resolução do TSE indicando a menor média é claramente inconstitucional, conforme pudemos ver alhures, até por questão lógica. 

Quanto à forma de se calcular, nenhum doutrinador atreveu-se a propor qualquer solução. Tampouco a jurisprudência avançou: decidiu com base exclusiva nos dados fornecidos pelo Tribunal de Contas, dados estes registrados pelo próprio requerido, quando de sua prestação de contas. Isto porque trata-se de matéria de Contabilidade Pública e não de Direito Eleitoral. Nesta medida, uma boa forma para se apurarem os gastos com publicidade encontra-se no acompanhamento da execução orçamentária, pela via dos relatórios de gestão fiscal, e na avaliação do registro dos empenhos destinados a cobrir tais gastos, após liquidados – observando-se se tais empenhos foram ou não cancelados em virtude do que preconiza a Lei de Responsabilidade Fiscal. Ou seja, empenhando-se e liquidando-se a despesa com publicidade, e não se cancelando o empenho ao fim do exercício fiscal, pode-se perfeitamente registrar os dados e proceder aos cálculos. 

Quanto à sua apuração, em sede de impugnação de mandato eletivo, por exemplo, há que se denunciarem ao Tribunal de Contas os eventuais gastos com publicidade realizados a maior, quais sejam, superiores a um dos limites estabelecidos em lei. Somente este órgão, e somente no ano seguinte ao das eleições, poderá determinar com rigor se o dispositivo aqui tratado foi de algum modo desobedecido.

Considerando, enfim, a celeridade processual da justiça brasileira, tanto nos tribunais de contas quanto nos tribunais eleitorais, é de se supor que dificilmente qualquer gestor público perderá seu mandato em virtude do descumprimento do inc. VII, art. 73, da Lei n. 9504/97. O que vimos, até aqui, resultou apenas em multas. Pelo contrário, provavelmente o gestor públilco concluirá seu mandato antes de qualquer decisão transitada em julgado (é bom lembrar que a matéria possui conteúdo constitucional e está, por suposto, sujeita à apreciação, até mesmo, do Supremo Tribunal Federal, igualmente lento). Talvez, ao final da ação, o eventual infrator já esteja há tempos falecido, quando de seu definitivo e indiscutível trânsito em julgado.
É o parecer.

Marco Antônio Andere Teixeira é advogado. Historiador. Cientista político. Professor universitário.

O ENTENDIMENTO DO TCU SOBRE A APLICAÇÃO DE PENALIDADE POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS EM LICITAÇÃO.


O novo entendimento do Tribunal de Contas da União acerca da extensão dos efeitos da aplicação da penalidade prevista no artigo 87, inciso III da Lei nº 8.666/93.
por Ana Carolina Dantas

Muito já se discutiu acerca da extensão dos efeitos da sanção de suspensão de participar de licitação e impedimento de contratar com a Administração Pública prevista no artigo 87, III da Lei nº 8.666/93 que prescreve:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
(...)
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;

A discussão gira em torno da expressão “Administração” constante do dispositivo acima citado, que, por sua vez, se contrapõe àquela constante do artigo 87, inciso IV da Lei nº 8.666/93 a qual contempla a expressão “Administração Pública”.

Alguns doutrinadores insistem em defender a tese de que a penalidade constante do inciso III limitar-se-ia ao órgão que a aplicou, enquanto que àquela constante do inciso IV abarcaria todas as esferas da Administração Pública.

Durante muito tempo o TCU à luz das definições constantes nos incisos XI e XII do art. 6º da Lei 8.666, defendia a tese de que deveria haver uma distinção entre a suspensão para contratar com a administração, - que ficaria restrita à entidade que aplicou a pena, já que o inc. III do art. 87 fala de administração -, e a declaração inidoneidade, que abrangeria todas as esferas da federação.

Todo esse raciocínio considerou as definições constantes do artigo 6º da Lei nº 8.666/93:

XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas;
XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente;

Nesse sentido diversos acórdãos da Corte de Contas defendendo este entendimento:

“A jurisprudência da Corte de Contas tem se firmado no sentido de que a suspensão temporária, com fundamento no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, só tem validade no âmbito do órgão que a aplicou.” AC-3858-23/09-2 Sessão: 14/07/09. Acórdão n.º 2617/2010-2ª Câmara, TC-014.411/2009-1, rel. Min. Aroldo Cedraz, 25.05.2010, Acórdão nº 917/2011-P.

Já o judiciário, por meio do Superior Tribunal de Justiça, nunca comungou desse entendimento, sempre tendo entendido que não há que se fazer distinção entre Administração e Administração Pública. Confira:

ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – SUSPENSÃO TEMPORÁRIA – DISTINÇÃO ENTRE ADMINISTRAÇÃO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - INEXISTÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA – LEGALIDADE – LEI 8.666/93, ART. 87, INC. III.
- É irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração, por isso que ambas as figuras (suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e declaração de inidoneidade (inc. IV) acarretam ao licitante a não-participação em licitações e contratações futuras.
- A Administração Pública é una, sendo descentralizadas as suas funções, para melhor atender ao bem comum.
- A limitação dos efeitos da “suspensão de participação de licitação” não pode ficar restrita a um órgão do poder público, pois os efeitos do desvio de conduta que inabilita o sujeito para contratar com a Administração se estendem a qualquer órgão da Administração Pública.
- Recurso especial não conhecido.
(REsp 151.567/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 25/02/2003, DJ 14/04/2003, p. 208)

Por sua vez e corroborando esse entendimento do Judiciário, a Advocacia-Geral da União, por intermédio da Consultoria-Geral da União exarou o Parecer nº 087/2011 DECOR- CGU-AGU endossando o entendimento de que ambas as penalidades devem ser estendidas a toda a Administração Pública e não somente ao próprio órgão licitante.

Tal manifestação, muito embora não tenha sido aprovada pelo Advogado-Geral da União, e, portanto, não vinculativa, recomendou a todos os órgãos da AGU a adoção desse entendimento, de modo que os Advogados Públicos, ao analisar editais de licitações, devem atentar para a necessidade de estender a sanção a todos os órgãos da Administração Pública.

Por sua vez, recentemente o TCU endossando o entendimento do STJ se pronunciou por meio do Plenário:

A aplicação da sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 impede, em avaliação preliminar, a participação da empresa em certame promovido por outro ente da Administração Pública 

Representação de unidade técnica do Tribunal apontou suposta irregularidade na condução pela Prefeitura Municipal de Brejo do Cruz/PB da Concorrência 1/2011, que tem por objeto a contratação das obras de construção de sistema de esgotamento sanitário, custeadas com recursos de convênio firmado com a Fundação Nacional de Saúde - FNS, no valor de R$ 5.868.025,70. A unidade técnica noticiou a adjudicação do objeto do certame à empresa MK Construções Ltda e sua homologação em 2/3/2012. Informou que já houve celebração do respectivo contrato, mas as obras ainda não iniciaram. Considerou irregular a contratação, visto que a essa empresa havia sido aplicada, pelo Tribunal Regional Eleitoral da Paraíba, em 8/6/2011, pena de suspensão do direito de participar de licitação ou contratar com a Administração pelo prazo de 2 anos, com base no inc. III do art. 87 da Lei 8.666/1993, por inexecução contratual. A empresa também veio a ser sancionada, com base o mesmo comando normativo, em 12/3/2012, pela Universidade Federal de Campina Grande. Estaria, pois, impedida, desde 8/6/2011, “de licitar ou contratar com quaisquer órgãos ou entidades da administração pública federal estadual, distrital ou municipal, eis que a apenação dela, pelo TRE/PB, fundamentou-se no art. 87, inciso III, da referida Lei, que, por ser nacional, alcança a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios”. Restariam, em face desses elementos, configurados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora para a concessão da medida pleiteada. O relator do feito, então, decidiu, em caráter cautelar, determinar: a) à Prefeitura Municipal de Brejo do Cruz/PB que se abstenha, até deliberação do Tribunal, de executar o contrato firmado com a empresa MK Construções Ltda; b) “à Fundação Nacional de Saúde que se abstenha, até ulterior deliberação do Tribunal, de transferir recursos no âmbito do convênio PAC2-0366/2011 (...), firmado com a Prefeitura Municipal de Brejo do Cruz/PB ...”; c) promover oitivas do Prefeito e da empresa acerca dos indícios de irregularidades acima apontados, os quais podem ensejar a anulação do citado certame e dos atos dele decorrentes. Comunicação de Cautelar, TC 008.674/2012-4, Ministro Valmir Campelo, 4.4.2012.

Nesse sentido, o TCU, por meio da citada decisão, andou por bem em alterar o seu entendimento, determinando que a aplicação da sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 impede, em avaliação preliminar, a participação da empresa em certame promovido por outro ente da Administração Pública.

Curvou-se, desse modo, a Corte de Contas ao entendimento já sufragado no STJ e adotado pela AGU.

Contudo, no último dia 24.04, a Corte de Contas, novamente analisando a matéria se pronunciou:

A previsão contida em edital de concorrência no sentido de que o impedimento de participar de certame em razão de sanção do art. 87, III, da Lei nº 8.666/93 limita-se às empresas apenadas pela entidade que realiza o certame autoriza a classificação de proposta de empresa apenada por outro ente da Administração Pública federal com sanção do citado comando normativo, em face da inexistência de entendimento definitivo diverso desta Corte sobre a matéria

Representação apresentada pela empresa RCM Engenharia e Projetos Ltda. apontou supostas irregularidades em concorrências conduzidas pela Universidade Federal do Acre – UFAC, que têm por objeto a construção de prédios nos campus da UFAC (Concorrências 13, 14 e 15/2011). A autora da representação considerou ilícita sua desclassificação desses três certames em razão de, com suporte comando contido no art. 87, III, da Lei 8.666/1993, ter sido anteriormente suspensa do direito de licitar e contratar pelo Tribunal de Justiça do Acre TJAC. Em sua peça, observou que os editais das citadas concorrências continham cláusulas que foram assim lavradas: “2.2 Não poderão participar desta Concorrência: (...) 2.2.2 as empresas suspensas de contratar com a Universidade Federal do Acre; e 2.2.3 as empresas que foram declaradas inidôneas para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos da punição”. Ao instruir o feito, o auditor da unidade técnica advoga a extensão dos efeitos daquela sanção a outros órgãos da Administração. O diretor e o secretário entendem que deve prevalecer “a interpretação restritiva” contida nos editais da UFAC e que a pena aplicada pelo TJAC não deve afetar as licitações promovidas por aquela Universidade. O relator inicia sua análise com o registro de que a matéria sob exame ainda não se encontra pacificada neste Tribunal. Ressalta, no entanto, que tal matéria, “ao que parece”, estaria pacificada no âmbito do Judiciário, no sentido de que os efeitos da decisão de dado ente deveriam ser estendidos a toda Administração Pública, consoante revela deliberação proferida pelo STJ, nos autos do Resp 151567/RJ. Informa também, que “a doutrina tende à tese que admite a extensão dos efeitos da sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993”, e transcreve trecho de ensinamentos de autor renomado, nesse sentido. Ao final, tendo em vista a referida ausência de entendimento uniforme sobre a matéria no âmbito desta Corte, conclui: “a preservação do que foi inicialmente publicado me parece a melhor solução, ante o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, expresso no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993”. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu: a) julgar procedente a Representação; b) determinar à UFAC que: “adote as medidas necessárias para anular a decisão que desclassificou a proposta de preços da empresa RCM Engenharia e Projetos Ltda., no âmbito das Concorrências 13, 14 e 15/2011, aproveitando-se os atos até então praticados”. Precedente mencionado: Acórdão nº 2.218/2011 - Plenário. Acórdão n.º 902/2012-Plenário, TC 000.479/2012-8, rel. Min. José Jorge, 18.4.2012

Inicialmente é imperioso que se anote que a supracitada decisão em nada se contrapõe a decisão emitida no dia 04.04.2012.

Percebe-se, que o TCU, nesta última decisão, ao alterar seu entendimento, considerou o caso in concreto de forma que concluiu pela anulação da decisão que desclassificou a empresa, suspensa anteriormente de participar de licitação por outro órgão.

Conforme se depreende da leitura do acórdão, a Corte de Contas ao determinar a anulação da decisão que desclassificou a empresa por encontrar-se impedida de contratar com outro órgão da Administração considerou a análise do caso à luz do princípio da vinculação do instrumento convocatório.

Como visto, o edital de licitação restringia a pena de suspensão de contratar apenas ao órgão licitante, tendo, portanto, o Relator, obedecido os termos do edital em cumprimento ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

Nesse sentido, percebe-se que a decisão proferida no dia 04.04.2012 permanece, de modo que o TCU caminha para uniformizar o entendimento acerca da extensão da aplicação da penalidade de suspensão de contratar de modo a contemplar todos os órgãos da Administração Pública de todas as esferas administrativas.


Referências Bibliográficas:
- Informativo TCU nº 102/2012;
- Parecer nº 087/2011 DECOR- CGU-AGU;
- FIGUEIREDO, Lucia Valle. Curso de Direito Administrativo. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
- JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009.
- ROCHA, Lucas Furtado. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2007.


NOTA SOBRE A AUTORA: 

Ana Carolina Dantas
Procuradora Federal lotada na Procuradoria Federal Especializada junto à Anatel. Atuou como Procuradora-chefe substituta do Departamento de Consultoria da Antaq. Pós-graduada em Direito do Estado pela Escola Superior do Ministério Público do RN.


FONTE: http://jusvi.com/colunas/46054, acesso em 08.05.2012

segunda-feira, 7 de maio de 2012

O DPVAT AOS OLHOS DO STJ.


ESPECIAL
DPVAT, o seguro obrigatório que pouca gente conhece

Criado na década de 70, o Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por veículos automotores de via terrestre (DPVAT) tem a finalidade de amparar as vítimas de acidentes de trânsito em todo o território nacional, não importando de quem seja a culpa dos acidentes. O seguro é útil em vários tipos de acidente e até pedestres têm direito de usá-lo. Porém, ainda é pouco conhecido. 

O seguro obrigatório pode ser pedido pelo segurado ou pela família dele nas seguintes situações: morte, invalidez permanente ou reembolso de despesas comprovadas com atendimento médico-hospitalar. O procedimento é bem simples, gratuito e não exige contratação de intermediários. 

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) coleciona, desde 2000, decisões importantes sobre o tema. Veja algumas delas. 

Trator ligado 

No Julgamento do Recurso Especial (REsp) 1.245.817, a Terceira Turma atendeu ao pedido de trabalhador que sofreu amputação de uma perna e pretendia ser indenizado pelo seguro obrigatório. O acidente aconteceu quando ele limpava um trator que, apesar de parado, estava em funcionamento. 

As instâncias anteriores negaram a pedido do autor, por entender que se tratava de acidente de trabalho e não automobilístico. Para o Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), o acidente não foi de trânsito, não podendo ser classificado como automobilístico, uma vez que o trator sequer estava em movimento. O veículo não estava transportando pessoas e o acidente ocorrido, para o tribunal estadual, foi unicamente de trabalho. 

A relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, apontou que o fator determinante para a incidência do DPVAT é que o dano foi causado por veículo automotor. Para ela, os sinistros que porventura ocorram somente serão cobertos pelo seguro obrigatório quando o acidente ocorrer com pelo menos um veículo em movimento. 

“Entretanto, é possível imaginar hipóteses excepcionais em que o veículo parado cause danos. Para que seja admitida a indenização securitária, quando parado ou estacionado, é necessário que o veículo automotor seja causa determinante do dano”, concluiu. 

Apto para o trabalho

Já no REsp 876.102, a Quarta Turma acolheu pedido para que a vítima de um acidente automobilístico fosse indenizada pelo DPVAT. Segundo o relator, ministro Luis Felipe Salomão, a cobertura do seguro não está vinculada necessariamente à prova de incapacidade para o trabalho. 

O acidente, ocorrido em agosto de 1989, causou à vítima lesão permanente, que encurtou em dois centímetros sua perna esquerda. Na primeira instância, a sentença consignou que, por ter perdido dois centímetros da perna, a vítima deveria ser indenizada. O Tribunal de Justiça do Distrito Federal (TJDF) reformou a sentença por entender que o pedido não encontrava amparo nas provas dos autos, pois não ficou configurada a invalidez permanente. 

O relator do caso no STJ destacou que a indenização coberta pelo DPVAT tem como fato gerador dano pessoal advindo de acidente de trânsito ou daquele decorrente da carga transportada por veículo automotor terrestre, não ostentando, portanto, vinculação exclusiva com incapacidade laborativa permanente, a qual encontra sua reparação no âmbito previdenciário. 

“Caracterizada a deformidade física parcial e permanente em virtude de acidente de trânsito, encontram-se satisfeitos os requisitos exigidos pela Lei 6.194/74 para que se configure o dever de indenizar”, afirmou. 

Fim social

Ao julgar o REsp 875.876, a Quarta Turma manteve condenação do HSBC Seguros Barsil S/A ao pagamento de indenização a um pai que teve seu filho morto em decorrência de acidente automobilístico. O colegiado entendeu que a indenização devida à pessoa vitimada, decorrente do seguro obrigatório, pode ser cobrada integralmente de qualquer seguradora que opere no complexo, mesmo o acidente tendo ocorrido antes de 13 de julho de 1992. A data marca a entrada em vigor da Lei 8.441/92, que alterou a lei do DPVAT (Lei 6.194), possibilitando a cobrança. 

Em novembro de 2002, o pai ajuizou ação de cobrança contra o HSBC objetivando o recebimento do seguro obrigatório. Sustentou que seu filho faleceu em maio de 1987, em decorrência de acidente de automóvel, e que a seguradora não efetuou o pagamento da indenização securitária, no valor correspondente a 40 salários mínimos, e não devolveu a documentação anexada ao processo administrativo. 

Em seu voto, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, destacou que o STJ, mesmo para casos anteriores à Lei 8.441, entende que a ausência de pagamento do seguro não é motivo para recusa ao pagamento da indenização. 

“Na verdade, não se concebe que o seguro, que tem fim inequivocamente social, possa conceder a quem dele mais necessita apenas metade da indenização a que faz jus aquele que sabe a identificação do veículo e que, por conseguinte, pode mover ação em face do condutor e/ou proprietário. Ademais, a redução da indenização, em caso de o veículo não ser identificado, não se mostra razoável”, acrescentou. 

Companheiro

No julgamento do REsp 773.072, o STJ concluiu que a indenização do DPVAT é devida integralmente ao companheiro da vítima. A Quarta Turma reformou decisão da Justiça paulista que entendeu que a autora da ação de cobrança, companheira do falecido, teria direito a apenas metade do valor da indenização. O restante deveria ser destinado aos filhos do casal, que não constaram no processo. 

Para o ministro Luis Felipe Salomão, o acidente, ocorrido em 1985, devia ser regido pela Lei 6.194/74, que determinava o levantamento integral do valor da indenização do seguro DPVAT pelo cônjuge ou companheiro sobrevivente. Apenas na falta desse beneficiário seriam legitimados os herdeiros legais. 

A sistemática foi alterada com a Lei n. 11.482/07. O novo dispositivo prevê que a indenização seja agora paga na forma do artigo 792 do Código Civil. Isto é: o valor da indenização deve ser dividido simultaneamente em partes iguais, entre o cônjuge ou companheiro e os herdeiros do segurado. A nova norma incide sobre acidentes ocorridos a partir de 29 de dezembro de 2006. 

Indenização proporcional

No REsp 1.119.614, o STJ entendeu que é possível o pagamento proporcional de indenização do seguro DPVAT em caso de invalidez permanente parcial em decorrência de acidente de trânsito. Para o colegiado, a lei que disciplina o pagamento do seguro DPVAT (Lei 6.194), ao falar em “quantificação de lesões físicas ou psíquicas permanentes”, a ser feita pelo Instituto Médico Legal, dá sentido à possibilidade de estabelecer percentuais em relação ao valor integral da indenização. 

A vítima do acidente de trânsito era um cobrador de ônibus da região metropolitana de Porto Alegre (RS). Ele sofreu perda da capacidade física com debilidade permanente do braço direito. Concluído o processo administrativo movido por meio da seguradora, o pagamento foi feito após constatada a invalidez permanente, em valor proporcional. 

O relator do recurso, ministro Aldir Passarinho Junior, destacou que, caso fosse sempre devido o valor integral, independentemente da extensão da lesão e do grau de invalidez, não haveria sentido em a lei exigir a “quantificação das lesões”. Por isso, o STJ ratificou o entendimento do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) sobre a questão. 

Prescrição

Ao julgar o REsp 1.220.068, o STJ concluiu que o prazo de prescrição para o recebimento da complementação do seguro obrigatório por danos pessoais, quando pago em valor inferior ao fixado em lei, é de três anos. O recurso foi interposto pela família de uma menina morta após acidente em Minas Gerais. 

Os pais pleitearam administrativamente indenização securitária com valor fixado em lei. Menos de dois meses depois, houve o pagamento em quantia inferior ao devido pela seguradora e, assim, eles pediram a complementação. Insatisfeitos com a negativa da pretensão, entraram com ação de cobrança do valor restante da indenização contra a Companhia de Seguros Minas Brasil. 

Para o STJ, o prazo de recebimento da complementação do valor segurado deveria ser o mesmo prazo de recebimento da totalidade do seguro, que prescreve em três anos. Foi considerado ainda que esse prazo se inicia com o pagamento administrativo à família do segurado, marco interruptivo da prescrição anteriormente iniciada para o recebimento da totalidade da indenização securitária. 

Em outro julgamento (REsp 1.079.499), a Terceira Turma entendeu que a contagem do prazo de prescrição para indenização por invalidez permanente pelo DPVAT corre a partir do laudo conclusivo do Instituto Médico Legal. 

O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul havia negado o pedido de indenização da acidentada, porque o evento ocorrera em fevereiro de 2003 e a ação só foi iniciada em outubro de 2006. Para o TJRS, como a prescrição para tais ações é de três anos, o pedido da autora não poderia ser atendido. 

Para o relator do caso, ministro Sidnei Beneti, o início da contagem pode variar, a depender do tipo de indenização pretendida. Isso porque, conforme o motivo da indenização, muda a documentação requerida para obtê-la, o que pode levar à alteração da data de início da contagem da prescrição. 

O ministro ressaltou, ainda, que a nova redação da Lei 6.194 exige que seja apurado o grau de incapacidade do segurado pelo Instituto Médico Legal competente, para que seja fixada a indenização em proporção à extensão das lesões. 

“Assim, se o exame médico é condição indispensável para o pagamento da indenização do seguro obrigatório por invalidez permanente, a contagem do prazo de prescrição só pode correr a partir da ciência da vítima quanto ao resultado do laudo conclusivo”, acrescentou. 

Juros

Na Reclamação (Rcl) 5.272, a Segunda Seção entendeu que em ações de complementação de indenização do seguro obrigatório, os juros moratórios incidem a partir da citação. A Seção julgou procedente reclamação de seguradora contra uma segurada. 

A Seção também revogou a liminar anteriormente deferida, que havia determinado a suspensão de todos os processos em que se discutia a mesma controvérsia nos juizados especiais cíveis dos estados. 

Para os ministros do colegiado, a jurisprudência do STJ estabelece que, mesmo nas ações em que se busca o complemento de indenização decorrente do seguro obrigatório, por se tratar de ilícito contratual, os juros de mora devem incidir a partir da citação, e não da data em que ocorreu o pagamento parcial da indenização. É o que afirma a Súmula 426 do Tribunal. 

Local de cobrança

No Conflito de Competência (CC) 114.690, o STJ concluiu que o autor de ação para receber o seguro DPVAT pode escolher entre qualquer dos foros possíveis para ajuizamento de ação decorrente de acidente de veículo: o do local do acidente, de seu domicílio ou ainda do domicílio do réu. 

No caso, uma moradora de São Paulo ajuizou ação no Rio de Janeiro, local de domicílio da seguradora. De ofício, o juiz rejeitou a competência por entender que a ação deveria ser proposta onde a autora residia. 

O Juízo da 6ª Vara Cível de Santo Amaro (SP), para onde foi enviado o processo, também rejeitou a competência para julgar a ação e submeteu o conflito negativo de competência ao STJ. O relator, ministro Paulo de Tarso Sanseverino, observou que esse era um caso de competência relativa com base em critério territorial. 

Segundo o relator, o juiz do Rio de Janeiro não estava com razão, tendo em vista a faculdade do autor da ação de escolher onde quer ajuizá-la. Assim, declarou competente o juízo de direito da 16ª Vara Cível do Rio de Janeiro.

Queda de carreta 

No julgamento do REsp 1.185.100, a Quarta Turma entendeu que é indevida a indenização decorrente do seguro de danos pessoais causados por veículos automotores de via terrestre, o DPVAT, se o acidente ocorreu sem o envolvimento direto do veículo. A Turma negou provimento ao recurso de um trabalhador de Mato Grosso do Sul que reclamava indenização por queda ocorrida quando descia de uma carreta estacionada. 

Segundo o ministro Luis Felipe Salomão, a improcedência do pedido se faz pelo fundamento de que o veículo há de ser o causador do dano, e não mera “concausa passiva do acidente”. O ministro examinou a adequação da ação em razão da possibilidade e da probabilidade de determinado resultado ocorrer, o que vale dizer que a ação supostamente indicada como causa deve ser idônea à produção do resultado. 

“No caso concreto, tem-se que o inerte veículo de onde caíra o autor somente fez parte do cenário do infortúnio, não sendo possível apontá-lo como causa adequada (possível e provável) do acidente, assim como não se pode indicar um edifício como causa dos danos sofridos por alguém que dele venha a cair”, assinalou. 

Arrendatário

Ao julgar o REsp 436.201, a Quarta Turma decidiu que, como consumidor final, o arrendatário em contratos de leasing de veículos automotivos é responsável pelo pagamento do seguro DPVAT. O recurso era de uma seguradora que pedia o ressarcimento do seguro obrigatório pago em razão de acidente causado por veículo que a empresa de leasing arrendou para terceiro. 

Em seu voto, o ministro Aldir Passarinho Junior apontou ter havido duas interpretações, uma majoritária e outra minoritária, para a matéria nas instâncias inferiores. A primeira é que a obrigação do seguro DPVAT seria propter rem (não dependente da vontade das partes, mas de obrigação legal anterior), ou seja, ele é imposto ao proprietário do veículo, no caso a empresa que o arrendou. A ela caberia fiscalizar e exigir do arrendatário o pagamento do seguro e demais encargos. 

A outra interpretação considera que o arrendatário é o responsável, já que o contrato de leasing demonstra o ânimo deste em adquirir o bem, em conservá-lo como seu. O próprio contrato já indicaria a responsabilidade do arrendatário em pagar impostos, seguros e demais taxas. Foi a essa linha que o ministro Passarinho filiou seu voto. O ministro destacou que o contrato deleasing tem a particularidade de a propriedade continuar com o arrendante, mas que a posse e o uso do bem são exclusivos do arrendatário. Ele considerou que seria interesse do próprio arrendatário pagar o DPVAT, já que ele visa adquirir o veículo. 

Legitimidade do MP

Um julgado importante foi o REsp 858.056. A Segunda Seção decidiu que o Ministério Público (MP) não tem legitimidade para propor ação civil pública visando garantir a complementação do pagamento de indenizações pelo seguro obrigatório. 

O MP de Goiás constatou, em inquérito civil, que vítimas de acidentes de trânsito receberam indenização em valores inferiores aos previstos em lei. Por isso, ajuizou ação civil pública contra a seguradora. O objetivo era garantir a complementação do pagamento e indenização por danos morais às pessoas lesadas. 

O juízo de primeiro grau declarou que o MP não tinha legitimidade para propor a ação, mas a sentença foi reformada pelo Tribunal de Justiça goiano. Ao julgar recurso especial da Áurea Seguros S/A contra a decisão do tribunal estadual, a Segunda Seção do STJ, de forma unânime, entendeu que a complementação pretendida caracteriza direito individual identificável e disponível, caso em que a defesa cabe à advocacia e não ao MP. 

O relator, ministro João Otávio de Noronha, destacou que a Lei Orgânica do Ministério Público determina que cabe a este órgão a defesa de direitos individuais indisponíveis e homogêneos. Mas, para ele, o fato de a contratação do seguro ser obrigatória e atingir toda a população que utiliza veículos automotores não configura indivisibilidade e indisponibilidade. Também não caracteriza a relevância social necessária para permitir a defesa por ação coletiva proposta pelo Ministério Público. 

Para reforçar o entendimento, o relator explicou no voto que o seguro obrigatório formaliza um acordo que vincula apenas a empresa de seguro e o segurado. Essa é uma relação de natureza particular, tanto que, na ocorrência de sinistro, o beneficiário pode deixar de requerer a cobertura ou dela dispor como bem entender. Por isso não se trata de um direito indisponível. 

FONTE: www.stj.jus.br, acesso em 07.05.2012

CONCURSO PÚBLICO. REGRAS EDITALÍCIAS CLARAS. LEGALIDADE.


Concurso público: edital e princípio da legalidade 

A 1ª Turma denegou mandado de segurança no qual se alegava que, apesar da exigência, no edital de concurso público, de aprovação no teste de direção veicular, lei e portaria não preveriam essa aptidão para investidura no cargo. Asseverou-se que as etapas do presente certame prescindiriam de disposição expressa em lei em sentido formal e material, sendo bastante que estivessem estipuladas no edital, existente o nexo de causalidade em face das atribuições do cargo. Destacou-se inexistir lei com a estipulação das etapas do concurso, porém, o edital teria sido explícito. 
[MS 30177/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 24.4. 2012.(MS-30177)]

FONTE:Informativo STF nº 663, acesso em 07.05.2012

LICITAÇÃO. COMPROVAÇÃO DE REGULARIDADE FISCAL DE ME E EPP. ASSINATURA DE CONTRATO.


A comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas somente deve ser exigida quando da assinatura do contrato com a Administração, consoante disposto nos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006 

Representação de licitante apontou possíveis irregularidades na Tomada de Preços nº 03/2011, conduzida pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Rio de Janeiro - IFRJ, que tem por objeto “a contratação de serviços de reforma do Campus de Arraial do Cabo”. Alegou ter sido afastada indevidamente do certame em decorrência de débito para com a fazenda municipal, uma vez que, por ser microempresa, estaria obrigada a comprovar a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato e não no curso do certame. O relator, em linha de consonância com a unidade técnica, considerou terem sido violados os comandos dos arts. 42 e 43 da Lei Complementar nº 123/2006, a seguir reproduzidos. Segundo o primeiro deles, “Art. 42. Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal das microempresas e empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato”. E: “Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta apresente alguma restrição. § 1º Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 2 (dois) dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito, e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa” – grifos do relator. Invocou ainda o art. 4º do Decreto nº 6.204/2007, que regulamentou o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte, que reitera a faculdade de esses agentes comprovarem a regularidade fiscal somente quando da assinatura do respectivo contrato. O Tribunal, principalmente em face dessa ocorrência, ao acolher proposta do relator, decidiu determinar ao IFRJ que adote providências no sentido de anular a Tomada de Preços nº 03/2011 do IFRJ. Acórdão n.º 976/2012-Plenário, TC 034.666/2011-7, rel. Min. José Jorge, 25.4.2012. 




LICITAÇÃO. PREGÃO. FILIAIS CONCORRENTES. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE, EM TERMOS.


A participação de duas filiais de dada empresa em pregão eletrônico não configura, por si só, ilegalidade, especialmente quando as circunstancias inerentes ao certame apontam no sentido de não ter havido intenção de frustrar seu caráter competitivo 

Representação formulada pela empresa JBS S/A, apontou possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 04/2011-SEDF pela Secretaria de Estado de Educação do Governo do Distrito Federal (SEDF), para registro de preços relacionados ao fornecimento de alimentação para os alunos da rede escolar pública do DF e entidades conveniadas. A autora da representação insurgiu-se contra sua exclusão do certame a despeito de haver apresentado, na fase de lances, os menores preços para três dos itens licitados. O pregoeiro, em resposta à oitiva determinada pelo relator, esclareceu que a empresa JBS S/A fora inabilitada em razão de haver participado da licitação por meio de duas filiais com CNPJs distintos. Argumentou que a existência de sócios comuns de licitantes implicaria quebra do sigilo das propostas e prejudica a isonomia e a competitividade do certame, consoante se pode depreender de deliberação do Tribunal. O relator, apesar de reconhecer que a existência de empresas com sócios comuns “pode constituir indício de conluio para fraudar o certame”, observou que, no caso sob exame, vários licitantes participaram do certame. Entre elas, duas filiais da empresa JBS, que “apresentaram propostas de mesmo valor para os itens em questão, mas somente a filial de CNPJ 02.916.265/011-31 ofertou lances na etapa competitiva do certame, sagrando-se vencedora dos itens 4, 68 e 100”. Considerou não haver indícios de má-fé da empresa, nem que tenha obtido alguma vantagem em decorrência disso. E mais: “a participação de somente uma das filiais na fase de lances afasta a hipótese de conluio, uma vez que essas unidades da mesma empresa não se apresentaram como duas concorrentes frente às outras licitantes”. Por esses motivos, o Tribunal, ao acolher proposta do relator, decidiu: I) determinar à Secretaria de Educação do GDF que “adote providências no sentido de anular os atos de adjudicação dos itens 04, 68 e 100” do Pregão Eletrônico 04/2011-SEDF; II) retorne o processo licitatório à fase de aceitação das propostas, em relação aos itens 04, 68 e 100, e proceda à análise das condições de habilitação da empresa JBS S/A. Precedente mencionado: Acórdão 1.793/2011 – Plenário. Acórdão n.º 972/2012-Plenário, TC 001.081/2012-8, rel. Min. Raimundo Carreiro, 25.4.2012.




LICITAÇÃO. EMPRESA CONTRATADA. PERDA DE REGULARIDADE FISCAL DURANTE EXECUÇÃO DE CONTRATO. PENALIDADE.


A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados 

Consulta formulada pelo Ministério da Saúde suscitou possível divergência entre o Parecer da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) 401/2000 e a Decisão nº 705/1994 – Plenário do TCU, relativamente à legalidade de pagamento a fornecedores em débito com o sistema da seguridade social que constem do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf). A consulente registra a expedição, pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão de orientação baseada no Parecer 401/2000 da PGFN, no sentido de que “os bens e serviços efetivamente entregues ou realizados devem ser pagos, ainda que constem irregularidades no Sicaf”. Tal orientação, em seu entendimento, colidiria com a referida decisão, por meio do qual o Tribunal firmou o entendimento de que os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a da seguridade social. O relator, ao endossar o raciocínio e conclusões do diretor de unidade técnica, ressaltou a necessidade de os órgãos e entidade da Administração Pública Federal incluírem, “nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação”, além das sanções resultantes de seu descumprimento. Acrescentou que a falta de comprovação da regularidade fiscal e o descumprimento de cláusulas contratuais “podem motivar a rescisão contratual, a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração e a aplicação das penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93, mas não a retenção do pagamento”. Caso contrário estaria a Administração incorrendo em enriquecimento sem causa. Observou, também, que a retenção de pagamento ofende o princípio da legalidade por não constar do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/93. O Tribunal, então, decidiu responder à consulente que os órgãos e entidades da Administração Pública Federal devem: a) “... exigir, nos contratos de execução continuada ou parcelada, a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal”; b) “... incluir, nos editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante a integral execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento a essa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93)”. Acórdão n.º 964/2012-Plenário, TC 017.371/2011-2, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.4.2012.

VERBA ASSISTENCIAL. SINDICATO. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO SERVIDOR/ASSOCIADO PARA DESCONTO EM FOLHA. NECESSIDADE.

Desconto de verba assistencial de natureza sindical de servidores estatutários municipais

A contribuição assistencial devida aos sindicatos por força da filiação/associação voluntária do servidor público estatutário pode ser descontada por Município e ser repassada ao sindicato, mediante autorização expressa do servidor interessado. Esse foi o parecer proferido pelo Tribunal Pleno em consulta. O relator, Cons. Sebastião Helvecio, explicou inicialmente que sua resposta limitou-se à abordagem da verba assistencial relativa aos sindicatos, ou seja, à verba devida por trabalhadores por força de sua associação ou filiação espontânea, que somente poderá ser cobrada com autorização expressa do trabalhador, cuidando, assim, apenas da contribuição assistencial (distinta da contribuição sindical). Em seguida, informou que o art. 37, VI, da CR/88, garante ao servidor público civil o direito à livre associação sindical e que art. 5º, XX, da mesma norma estabelece que “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”. Salientou haver o Tribunal Superior do Trabalho (TST) consignado, no Precedente Normativo n. 119,que a contribuição assistencial não poderá ser cobrada de trabalhadores não sindicalizados. Diante desses dispositivos e considerandoque a atividade sindical é reconhecidamente de interesse coletivo e que, em tese, os sindicatos podem conceder aos seus filiados assistência médica, dentária, hospitalar, farmacêutica e jurídica, nos termos do art. 592 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), não vislumbrou óbice na efetuação, por Municípios, de desconto referente à contribuição assistencial facultativa de seus servidores públicos estatutários, desde que sejam filiados e expressamente autorizem o débito, consoante art. 545 da CLT. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 862.456, Rel. Cons. Sebastião Helvecio, 18.04.12).


FONTE: Informativo de Jurisprudência TCE/MG nº 65, acesso em 07.05.2012

CONTRATAÇÃO DE PARENTES POR MEIO DE LICITAÇÃO. LEGALIDADE.

Contratação de parentes de prefeito mediante procedimento licitatório

Trata-se de consulta indagando acerca da possibilidade de Município contratar, mediante procedimento licitatório, parentes do prefeito, em linha reta ou colateral e, por afinidade, até o terceiro grau. Em seu parecer, o relator, Cons. Sebastião Helvecio, informou, inicialmente, que o Tribunal Pleno consignou, nas respostas às Consultas n.646.988, 448.548, 162.259 e 113.730, não existir óbice legal para a contratação, por meio de processo licitatório, de parentes de servidores ou de agentes políticos, desde que observados, estritamente, os princípios da Administração Pública e as regras dispostas na Lei 8.666/93. Aduziu que as ações dos gestores públicos devem buscar atender aos princípios norteadores da atividade administrativa e da proteção à isonomia. Citou posicionamento de Marçal Justen Filho que entende ser um risco “a existência de relações pessoais entre os sujeitos que definem o destino da licitação e o particular que licitará. Esse relacionamento pode, em tese, produzir distinções incompatíveis com a isonomia. A simples potencialidade do dano é suficiente para que a lei se acautele. (...) O impedimento consiste no afastamento preventivo daquele que, por vínculos pessoais com a situação concreta, poderia obter benefício especial e incompatível com o princípio da isonomia. O impedimento abrange aqueles que, dada a situação específica em que se encontram, teriam condições (teoricamente) de frustrar a competitividade, produzindo benefícios indevidos e reprováveis para si e para terceiro”. Advertiu que, admitir-se, em tese, a inexistência, na Lei 8.666/93, de dispositivo que impeça a participação de parentes próximos de servidores ou agentes políticos em procedimentos licitatórios, não confere ao gestor público ampla liberdade nas contratações, devendo este observar atentamente os princípios norteadores da Administração Pública, sobretudo os da moralidade, isonomia, impessoalidade e competitividade, visando, com isso, uma atuação administrativa voltada à satisfação de interesses supraindividuais. Orientou que, na hipótese de as pessoas com o parentesco aventado acorrerem às licitações, o administrador deve demonstrar, no certame, ter promovido a maior competitividade possível, a partir da mais cuidadosa e detalhada demonstração de lisura. Por todo o exposto, concluiu que, embora seja possível, em tese, a contratação de parentes próximos de servidores ou agentes políticos, por meio da participação em procedimento licitatório, a hipótese não prescinde da observância dos princípios da moralidade, isonomia, impessoalidade e da maior competitividade possível, sendo recomendável que, nessa espécie de contratação, o gestor demonstre, nos autos do procedimento licitatório, de forma consistente, que foram respeitados os aludidos princípios, de modo a se afastarem possíveis questionamentos sobre a ocorrência de influências nocivas na condução dos certames. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 862.735, Rel. Cons. Sebastião Helvecio, 18.04.12).


FONTE: Informativo de Jurisprudência TCE/MG nº 65, acesso em 07.05.2012

ABANDONO AFETIVO. INDENIZAÇÃO.

DECISÃO
Terceira Turma obriga pai a indenizar filha em R$ 200 mil por abandono afetivo

“Amar é faculdade, cuidar é dever.” Com essa frase, da ministra Nancy Andrighi, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) asseverou ser possível exigir indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo pelos pais. A decisão é inédita. Em 2005, a Quarta Turma do STJ, que também analisa o tema, havia rejeitado a possibilidade de ocorrência de dano moral por abandono afetivo. 

No caso mais recente, a autora entrou com ação contra o pai, após ter obtido reconhecimento judicial da paternidade, por ter sofrido abandono material e afetivo durante a infância e adolescência. Na primeira instância, o pedido foi julgado improcedente, tendo o juiz entendido que o distanciamento se deveu ao comportamento agressivo da mãe em relação ao pai. 

Ilícito não indenizável 

O Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), porém, reformou a sentença. Em apelação, afirmou que o pai era “abastado e próspero” e reconheceu o abandono afetivo. A compensação pelos danos morais foi fixada em R$ 415 mil. 

No STJ, o pai alegou violação a diversos dispositivos do Código Civil e divergência com outras decisões do tribunal. Ele afirmava não ter abandonado a filha. Além disso, mesmo que tivesse feito isso, não haveria ilícito indenizável. Para ele, a única punição possível pela falta com as obrigações paternas seria a perda do poder familiar. 

Dano familiar

Para a ministra, porém, não há por que excluir os danos decorrentes das relações familiares dos ilícitos civis em geral. “Muitos, calcados em axiomas que se focam na existência de singularidades na relação familiar – sentimentos e emoções –, negam a possibilidade de se indenizar ou compensar os danos decorrentes do descumprimento das obrigações parentais a que estão sujeitos os genitores”, afirmou. 

“Contudo, não existem restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no direito de família”, completou a ministra Nancy. Segundo ela, a interpretação técnica e sistemática do Código Civil e da Constituição Federal apontam que o tema dos danos morais é tratado de forma ampla e irrestrita, regulando inclusive “os intrincados meandros das relações familiares”. 

Liberdade e responsabilidade 

A ministra apontou que, nas relações familiares, o dano moral pode envolver questões extremamente subjetivas, como afetividade, mágoa, amor e outros. Isso tornaria bastante difícil a identificação dos elementos que tradicionalmente compõem o dano moral indenizável: dano, culpa do autor e nexo causal. 

Porém, ela entendeu que a par desses elementos intangíveis, existem relações que trazem vínculos objetivos, para os quais há previsões legais e constitucionais de obrigações mínimas. É o caso da paternidade. 

Segundo a ministra, o vínculo – biológico ou autoimposto, por adoção – decorre sempre de ato de vontade do agente, acarretando a quem contribuiu com o nascimento ou adoção a responsabilidade por suas ações e escolhas. À liberdade de exercício das ações humanas corresponde a responsabilidade do agente pelos ônus decorrentes, entendeu a relatora. 

Dever de cuidar 

“Sob esse aspecto, indiscutível o vínculo não apenas afetivo, mas também legal que une pais e filhos, sendo monótono o entendimento doutrinário de que, entre os deveres inerentes ao poder familiar, destacam-se o dever de convívio, de cuidado, de criação e educação dos filhos, vetores que, por óbvio, envolvem a necessária transmissão de atenção e o acompanhamento do desenvolvimento sócio-psicológico da criança”, explicou. 

“E é esse vínculo que deve ser buscado e mensurado, para garantir a proteção do filho quando o sentimento for tão tênue a ponto de não sustentar, por si só, a manutenção física e psíquica do filho, por seus pais – biológicos ou não”, acrescentou a ministra Nancy. 

Para a relatora, o cuidado é um valor jurídico apreciável e com repercussão no âmbito da responsabilidade civil, porque constitui fator essencial – e não acessório – no desenvolvimento da personalidade da criança. “Nessa linha de pensamento, é possível se afirmar que tanto pela concepção, quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole, que vão além daquelas chamadas necessarium vitae”, asseverou. 

Amor 

“Aqui não se fala ou se discute o amar e, sim, a imposição biológica e legal de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerarem ou adotarem filhos”, ponderou a ministra. O amor estaria alheio ao campo legal, situando-se no metajurídico, filosófico, psicológico ou religioso. 

“O cuidado, distintamente, é tisnado por elementos objetivos, distinguindo-se do amar pela possibilidade de verificação e comprovação de seu cumprimento, que exsurge da avaliação de ações concretas: presença; contatos, mesmo que não presenciais; ações voluntárias em favor da prole; comparações entre o tratamento dado aos demais filhos – quando existirem –, entre outras fórmulas possíveis que serão trazidas à apreciação do julgador, pelas partes”, justificou. 

Alienação parental 

A ministra ressalvou que o ato ilícito deve ser demonstrado, assim como o dolo ou culpa do agente. Dessa forma, não bastaria o simples afastamento do pai ou mãe, decorrente de separação, reconhecimento de orientação sexual ou constituição de nova família. “Quem usa de um direito seu não causa dano a ninguém”, ponderou. 

Conforme a relatora, algumas hipóteses trazem ainda impossibilidade prática de prestação do cuidado por um dos genitores: limitações financeiras, distâncias geográficas e mesmo alienação parental deveriam servir de excludentes de ilicitude civil. 

Ela destacou que cabe ao julgador, diante dos casos concretos, ponderar também no campo do dano moral, como ocorre no material, a necessidade do demandante e a possibilidade do réu na situação fática posta em juízo, mas sem nunca deixar de prestar efetividade à norma constitucional de proteção dos menores. 

“Apesar das inúmeras hipóteses que poderiam justificar a ausência de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, não pode o julgador se olvidar que deve existir um núcleo mínimo de cuidados parentais com o menor que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social”, concluiu. 

Filha de segunda classe 

No caso analisado, a ministra ressaltou que a filha superou as dificuldades sentimentais ocasionadas pelo tratamento como “filha de segunda classe”, sem que fossem oferecidas as mesmas condições de desenvolvimento dadas aos filhos posteriores, mesmo diante da “evidente” presunção de paternidade e até depois de seu reconhecimento judicial. 

Alcançou inserção profissional, constituiu família e filhos e conseguiu “crescer com razoável prumo”. Porém, os sentimentos de mágoa e tristeza causados pela negligência paterna perduraram. 

“Esse sentimento íntimo que a recorrida levará, ad perpetuam, é perfeitamente apreensível e exsurge, inexoravelmente, das omissões do recorrente no exercício de seu dever de cuidado em relação à recorrida e também de suas ações, que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação”, concluiu a ministra. 

A relatora considerou que tais aspectos fáticos foram devidamente estabelecidos pelo TJSP, não sendo cabível ao STJ alterá-los em recurso especial. Para o TJSP, o pai ainda teria consciência de sua omissão e das consequências desse ato. 

A Turma considerou apenas o valor fixado pelo TJSP elevado, mesmo diante do grau das agressões ao dever de cuidado presentes no caso, e reduziu a compensação para R$ 200 mil. Esse valor deve ser atualizado a partir de 26 de novembro de 2008, data do julgamento pelo tribunal paulista. No julgamento do STJ, ficou vencido o ministro Massami Uyeda, que divergiu da maioria.


FONTE: www.stj.jus.br, acesso em 07.05.2012
Processo: REsp 1159242