Licitação. LC 123/2006. Enquadramento. Aferimento de faturamento de anos anteriores.. Obrigatoriedade.

Deve ser aferido o faturamento do ano anterior para que a empresa seja beneficiada com o tratamento diferenciado dado às microempresas e empresas de pequeno porte, em razão da Lei Complementar 123/2006 (Estatuto das Micros e Pequenas Empresas)

Representação informou ao Tribunal a ocorrência de prováveis irregularidades praticadas pela empresa Star Segur Engenharia Ltda. – ME, que a impediriam, em tese, de ser declarada a vencedora do Pregão Eletrônico nº 13/2009, realizado pela Coordenação-Geral de Licitações e Contratos do Instituto Nacional do Seguro Social - (CGLC/INSS), para a contratação de empresa prestadora de serviços de teleatendimento. Dentre tais irregularidades, estaria a utilização indevida pela empresa do direito assegurado pelo art. 44 da Lei Complementar nº 123/2006, às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) de fazer nova oferta, após encerrada a fase de disputa de lances no pregão. Em razão de tal faculdade, a empresa sagrou-se vencedora do pregão, fazendo oferta R$ 0,01 inferior ao melhor lance oferecido por empresa não enquadrada no dispositivo legal citado. Na instrução do feito, a unidade técnica verificou, junto aos sistemas informatizados da Administração, que a empresa Star recebera, apenas de instituições públicas federais, R$ 1.795.854,46 e R$ 10.486.091,63, nos anos de 2008 e 2009, respectivamente. Na forma de ver da unidade técnica, “a condição de ME ou EPP pode ser aferida a qualquer momento, com base nos rendimentos obtidos durante o ano. Assim, a Star Segur não poderia mais ser considerada ME ou EPP em dezembro de 2009, por ocasião da realização do pregão, pois já havia faturado mais de R$ 10 milhões durante o ano. Consequentemente, a empresa não poderia ter usufruído de tratamento privilegiado na disputa de preços, sendo irregular sua declaração como vencedora do certame”. O relator, todavia, divergiu do posicionamento da unidade instrutiva, em razão do estabelecido no art. 9 º, § 3º, da LC 123/2006, que exclui o tratamento privilegiado como ME/EPP no ano-calendário seguinte àquele em que ultrapassar os limites de faturamento estabelecidos na norma. Assim, para o relator, “o correto é considerar os efeitos da receita apenas no exercício subsequente. No caso em exame, foi possível apurar que a Star Segur obteve, em 2008, ano anterior ao da realização do pregão, faturamento bruto de R$ 1.795.854,46, o que ainda a classifica como empresa de pequeno porte, tornando regular todos os procedimentos realizados”. Destacou, contudo, que os valores pesquisados pela unidade instrutiva referiam-se apenas àqueles recebidos da Administração Central da União. Haveria nos autos, ainda, indícios de que valores recebidos pela Star Segur da empresa New Call durante o ano de 2008, “quando somados aos apurados pela unidade técnica ultrapassam os limites legais para seu enquadramento como EPP”. Enfim, para o relator, existiria incerteza quanto à renda bruta auferida pela empresa em 2008, o que levaria ao desenquadramento de tal condição já em 2009. Por consequência, cumpriria ao Tribunal “determinar ao INSS que exija da Star Segur Engenharia Ltda. a demonstração, mediante documentos hábeis (balanço patrimonial e outros), de sua condição de micro ou empresa de pequeno porte”. Além disso, caso a empresa não lograsse demonstrasse sua condição de ME/EPP, deveria a autarquia previdenciária adotar os procedimentos necessários à anulação do contrato decorrente do Pregão Eletrônico nº 13/2009, em razão da indevida concessão do benefício. Nos termo do voto do relator, o Plenário manifestou sua anuência. Precedentes citados: Acórdãos n^os 1.028/2010, 1.972/2010, 2.578/2010 e 2.846/2010, todos do Plenário. Acórdão n.º 298/2011-Plenário, TC-002.328/2010-0, rel. Min. José Múcio, 09.02.2011.

(FONTE: INFORMATIVO TCU DE JURISPRUDÊNCIA SOBRE L&C 2011/50)

Licitação. Pregão. Serviços de tecnologia da informação. Possibilidade.

Bens e serviços de tecnologia da informação podem, em regra, ser considerados comuns e licitados por intermédio de pregão

Mediante representação, o Tribunal tomou conhecimento de potenciais irregularidades em licitações conduzidas pela Telebrás. Dentre elas, estaria o uso do pregão para a implementação das redes de transporte, baseadas na tecnologia DWDM e de dados IP/MPLS, bem como de rádios ponto a ponto e ponto multiponto. No entender da representante, além de outras razões, “haveria grande complexidade na implementação da solução de topologia de redes de transporte DWDM, de dados IP/MPLS e dos rádios ponto a ponto e ponto multiponto definida pela Telebrás, em face da necessidade de configuração e dimensionamento dos elementos de rede para cursar o tráfego esperado, assim como definir a hierarquização da rede, as tabelas de roteamento, as sumarizações de rotas, entre outros (fl. 7 da Representação)”. Todavia, o relator divergiu da tese. Nesse sentido, destacou, a partir da jurisprudência do TCU, que “devido à padronização existente no mercado, os bens e serviços de tecnologia da informação geralmente atendem a protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos e a padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado. Logo, via de regra, esses bens e serviços devem ser considerados comuns para fins de utilização da modalidade pregão”. Ainda para o relator, “nem a complexidade dos bens ou serviços de tecnologia da informação, nem o fato de eles serem críticos para a consecução das atividades dos entes da Administração, descaracterizam a padronização com que tais objetos são usualmente comercializados no mercado. Logo, nem essa complexidade, nem a relevância desses bens, justificam o afastamento da obrigatoriedade de se licitar pela modalidade pregão”. Na espécie, ao comparar os objetos dos pregões questionados com as especificações do mercado, concluiu o relator serem os mesmos comuns, e, por isso, não restando impedimento para que fossem licitados por intermédio de pregões. Por conseguinte, votou, com o referendo do Plenário, pela improcedência da Representação. Precedente citado: Acórdão n.º 2471/2008-Plenário. Acórdão n.º 297/2011-Plenário, TC-032.055/2010-2, rel. Min. José Jorge, 09.02.2011. 

(FONTE: INFORMATIVO TCU DE JURISPRUDÊNCIA SOBRE L&C 2011/50)

Exclusividade. Inexigibilidade.

TCU – O documento “carta de exclusividade”, per si, é insuficiente para demonstrar que a empresa que o apresenta é fornecedora exclusiva de determinado produto

 

“Mediante recurso de revisão, o Ministério Público junto ao TCU – (MPTCU) pediu a reabertura das contas anuais, do exercício de 2002, da então Delegacia Federal de Agricultura do Estado do Tocantins – (DFA/TO). As contas do órgão tinham sido julgadas regulares com ressalvas, (...). O presente recurso, então, deveu-se a diversas possíveis irregularidades praticadas na execução do Contrato nº 3/2002, firmado entre a DFA/TO e a Fundação de Apoio a Recursos Genéticos e Biotecnologia ‘Dalmo Catuali Giacometti’ (...). Uma das irregularidades motivadoras do mencionado recurso de revisão fora a inexigibilidade de licitação fundamentada no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, sem a efetiva demonstração que a contratada era fornecedora exclusiva, uma vez que a declaração de exclusividade fornecida pela Federação das Associações Comerciais e Industriais do Distrito Federal baseou-se em informações prestadas pela própria Fundação Dalmo Catuali Giacometti’ e em Carta de Exclusividade emitida pela contratada, na qual afirmava que a instituição, e a Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária – Embrapa, seriam as únicas autorizadas a comercializar o SPNVE e outros produtos junto aos órgãos públicos e entidades de direito privado. Ao examinar o assunto, o relator, após a oitiva do responsável, destacou não restar demonstrado que a contratada era, efetivamente, fornecedora exclusiva, pois, para ele, fora apresentada “apenas uma carta de exclusividade, emitida pela Federação das Associações Comerciais e Industriais do Distrito Federal, e elaborada a partir de uma declaração da própria Fundação contratada”. Aduz, ainda, o relator que “a jurisprudência deste Tribunal tem se posicionado no sentido de que o órgão licitante, quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento de materiais ou serviços, deve adotar medidas cautelares visando assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos emitentes. Como não há relatos de tais medidas, a declaração não se presta para atestar a exclusividade da empresa”. Assim, neste ponto, votou pela rejeição das justificativas apresentadas, bem como pela aplicação de multa ao responsável, o que foi acolhido pelo Plenário. (...) Acórdão n.º 207/2011-Plenário, TC-007.254/2003-9, rel. Min. Augusto Nardes, 02.02.2011.” Informativo de Jurisprudência do TCU sobre Licitações e Contratos nº 49, período: 1º e 2 de fevereiro de 2011.

Créditos trabalhistas ficam sujeitos ao regime da recuperação judicial.

Créditos trabalhistas ficam sujeitos ao regime da recuperação judicial

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou o entendimento de que, nos processos de recuperação judicial, compete ao juízo da recuperação decidir sobre o pagamento de créditos trabalhistas. A Justiça do Trabalho, nesses casos, é competente apenas para julgar as questões relativas à relação trabalhista e apurar o crédito respectivo, não podendo determinar a alienação ou disponibilização do ativo da empresa para satisfazer os reclamantes.

“A Segunda Seção desta Corte reconhece ser o juízo onde se processa a recuperação judicial o competente para julgar as causas em que estejam envolvidos interesses e bens da empresa recuperanda, inclusive para o prosseguimento dos atos de execução, ainda que o crédito seja anterior ao deferimento da recuperação judicial”, disse o ministro Luis Felipe Salomão.

Ele foi relator de um conflito de competência estabelecido entre a 14ª Vara do Trabalho de Brasília e a Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Distrito Federal, em torno de uma verba de quase R$ 879 mil, pertencente a empresa em recuperação, que estava bloqueada por força de ação cautelar destinada a garantir a quitação de créditos trabalhistas. O conflito surgiu quando o juiz da Vara de Falências solicitou a transferência do valor bloqueado para a conta vinculada ao juízo da recuperação.

Para o juiz trabalhista, a transferência não seria possível porque já havia expirado o prazo de 180 dias durante o qual as execuções contra a empresa são suspensas – prazo que se conta do deferimento do pedido de recuperação, conforme prevê a Lei de Falências (Lei n. 11.101/2005). Ainda de acordo com o juiz trabalhista, o valor bloqueado nem chegou a ser considerado pela empresa em seu plano de recuperação.

No entanto, segundo o ministro Salomão, “o prazo de 180 dias é um período de defesa, de modo a permitir que a empresa possa se reorganizar, sem ataques ao seu patrimônio, com intuito de viabilizar a apresentação do plano de recuperação. Nada impede que o juízo da recuperação, dadas as especificidades de cada caso, amplie o prazo legal”. Ele acrescentou que, uma vez deferido o processamento da recuperação ou aprovado o plano de recuperação judicial, “revela-se incabível o prosseguimento automático das execuções individuais, mesmo após decorrido o prazo de 180 dias”.

Por isso, continuou o ministro, “as ações de natureza trabalhista serão julgadas na Justiça do Trabalho até a apuração do respectivo crédito, cujo valor será determinado em sentença e, posteriormente, inscrito no quadro geral de credores. Assim é para se concentrar, no juízo da recuperação judicial, todas as decisões que envolvam o patrimônio da recuperanda, a fim de não comprometer a tentativa de mantê-la em funcionamento”.

Para Salomão, há dois valores a serem ponderados no caso: de um lado, “a manutenção ou tentativa de soerguimento da empresa em recuperação, com todas as consequências sociais e econômicas daí decorrentes, como a preservação de empregos, o giro comercial da recuperanda e o tratamento igual aos credores da mesma classe, na busca da melhor solução para todos"; de outro lado, o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos pela Justiça do Trabalho.

“Admitir a execução individual de alguns poucos créditos trabalhistas, em curso o pedido de recuperação judicial já deferido, é ferir de morte a possibilidade de solução coletiva, podendo gerar tratamento diferente até mesmo para credores da mesma classe”, concluiu o relator.

Processo: CC 112799

(FONTE: Revista Eletrônica Jus Vigilantibus nº 1228/2011, Ano X)

Eleitoral. Suplente. Coligação.

Diplomação deve incidir sobre suplente da coligação, decide Lewandowski

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal, indeferiu pedido de liminar apresentado por Wagner da Silva Guimarães, que pretendia assumir a cadeira do deputado federal Thiago Peixoto, que se licenciou para assumir um cargo no Executivo goiano.

A decisão do ministro Ricardo Lewandowski ocorreu na análise de liminar em Mandado de Segurança (MS 30459) impetrado por Wagner Guimarães no STF contra ato do presidente da Câmara dos Deputados, que se negou a empossar o suplente do partido. Para o autor do pedido, o seu direito líquido e certo à posse é decorrente dele ser o primeiro suplente do partido – PMDB – em que pese ser apenas o segundo em relação à coligação. Alega ainda a existência de precedente da Suprema Corte que garante a vaga ao suplente do partido.

Para Lewandowski, a diplomação em caso de vacância do cargo de deputado deve levar em conta a lista de suplência da coligação, e não do partido político.

Decisão

Ao avaliar o questionamento sobre a existência de precedente do STF que garantiria a posse do suplente do partido, o ministro Ricardo Lewandowski destacou que o mérito da questão ainda não foi julgado em definitivo. “Concedeu-se uma liminar em juízo precário e efêmero, por maioria apertada de 5 votos a 3, estando ausentes outros 3 ministros desta Suprema Corte que não se manifestaram sobre o tema”, salientou.

Em relação à diplomação dos suplentes, o ministro ressaltou que, pelo sistema proporcional brasileiro, os candidatos são escolhidos a partir de “dois grandes vetores constitucionais: autonomia partidária na formação de coligações e soberania popular”.

“A coligação terá denominação própria, a ela assegurados os direitos que a lei confere aos partidos políticos, aplicando-se também as normas quanto à convocação de suplentes”, disse o relator ao citar a Lei 7.454/85. ”Os seus efeitos projetam-se para o futuro, em decorrência lógica do ato de diplomação dos candidatos eleitos e seus respectivos suplentes. Tanto é assim que as coligações podem figurar como parte em processos eleitorais (Ação de Impugnação de Mandato Eletivo e Recurso Contra Expedição de Diploma)", ou seja, as coligações podem ser consideradas válidas para ajuizar ações na Justiça Eleitoral, mesmo após a diplomação, na fase pós-eleitoral.

Votos da coligação

Lewandowski destacou ainda que “o quociente eleitoral que assegurou lugar na cadeira de deputado a determinado candidato foi formado pelo votos da coligação partidária e não do partido isolado”.

"Qualquer alteração no sistema proporcional eleitoral brasileiro, a meu ver, implica reforma política cuja competência estabelecida na Constituição e na legislação eleitoral é exclusiva do Congresso Nacional”, finalizou o ministro Ricardo Lewandowski ao indeferir a liminar.

Leia a íntegra da decisão.

(FONTE: www.stf.jus.br, acesso em 18.03.2011)

Hora extra. Necessidade de controle de horário.

Sem controle efetivo de horários, transportadora

não pagará horas extras

A Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento a recurso da Transportadora Tegon Valenti S.A. e absolveu-a da condenação ao pagamento de horas extras reclamadas pela herdeira de um ex-motorista da empresa. A transportadora questionou decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (TRT/RS) e defendeu que o trabalho desenvolvido pelo empregado era externo, sem fiscalização, e sem direito, portanto, às horas extras, como prevê o artigo 62, inciso I, da CLT.

O TRT/RS considerou inviável o enquadramento do motorista nos termos da norma mencionada, pois o caminhão era munido de tacógrafo, equipamento que permitiria à empresa controlar seus horários. O Regional ressaltou que, embora fosse o próprio empregado quem trocava os discos do tacógrafo, a conduta da empresa de abrir mão da fiscalização não impedia o controle do horário trabalhado, uma vez que o caminhão era rastreado por satélite. A empresa podia, assim, acessar o sistema de rastreamento para localizar e, consequentemente, fiscalizar o horário de trabalho.

O ministro Pedro Paulo Manus, relator do processo na Sétima Turma, observou que a possibilidade de controle não pode ser fundamento para o pagamento das horas extras, pois o Direito do Trabalho deve se pautar pelo princípio da primazia da realidade. No caso, considerou demonstrado que a empresa efetivamente não controlava a jornada de trabalho do empregado: o caminhão ficava em sua residência, em Bento Gonçalves (RS), e não havia fiscais durante o trajeto nem horário fixo de saída e chegada do caminhão. Além disso, nos termos da Orientação Jurisprudencial 332 da SDI-1, o tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa, destacou o Relator.

(FONTE: www.jusbrasil.com.br, acesso em 18.02.2011)

Processo: RR-78300-20.2004.5.04.0512

TST manda sequestrar precatório em favor de idoso.

TST em decisão inédita, manda sequestrar

precatório em favor de idoso

Um ex-empregado do estado do Rio Grande do Sul, com 82 anos de idade, portador de câncer de próstata, sem condições financeiras para custear seu tratamento, conseguiu quebrar a ordem cronológica de apresentação de precatórios e vai receber R$ 97.219,65 a que tem direito desde que saiu vitorioso em ação trabalhista movida em 1995. Por decisão inédita do Órgão Especial do Tribunal Superior do Trabalho, o valor deverá ser sequestrado da conta do Estado e depositado na conta do idoso. 

A exceção à regra dos precatórios, concedida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) e mantida pelo Órgão Es pecial do TST, baseou-se nos princípios constitucionais da supremacia do direito à vida e da dignidade do ser humano. Segundo a decisão, a demora na liberação do precatório, expedido em 2000, mesmo neste caso, em que o autor tem direito ao benefício da tramitação preferencial do processo, poderia ser prejudicial ao idoso, tendo em vista seu estado de saúde. 

O processo chegou ao TST por meio de recurso ordinário interposto pelo estado do RS. Em sua argumentação, apontou ofensa ao artigo 100 da Constituição Federal, que trata da ordem de pagamento dos precatórios. Disse que a decisão judicial feria a ordem cronológica de apresentação, até mesmo nas exceções ali previstas, como nos casos dos créditos de natureza alimentícia, que prevalecem em relação aos demais créditos.

(FONTE: www.tst.jus.br, acesso em 16.03.2011) 

Alimentos. Responsabilidade dos pais.

ALIMENTOS. RESPONSABILIDADE.

Trata-se de REsp em que se discute a possibilidade de o recorrente (um dos genitores) demandado em ação de alimentos poder chamar o outro (no caso, a genitora) a integrar o polo passivo da referida ação. A Turma proveu o recurso ao entendimento de que a obrigação alimentar é de responsabilidade dos pais e, na hipótese de a genitora dos autores da ação de alimentos também exercer atividade remunerada, é juridicamente legítimo que seja chamada a compor o polo passivo do processo para ser avaliada a sua condição econômico-financeira para assumir, em conjunto com o genitor, a responsabilidade pela manutenção dos filhos maiores e capazes. Ressaltou-se que, além da transmissibilidade, reciprocidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade, é também importante característica da obrigação alimentar a divisibilidade. Desse modo, os pais, salvo na hipótese de qualquer deles estar na condição de guardião de filhos menores, devem responder pelos alimentos, arcando cada qual com parcela compatível às próprias possibilidades. Dessarte, nada mais razoável, na espécie, que, somente a partir da integração dos pais no polo passivo da demanda, possa melhor ser aferida a capacidade de assunção do encargo alimentício em quotas proporcionais aos recursos financeiros de cada um. Assim, reconheceu-se a plausibilidade jurídica do pleito em questão, porquanto, embora se possa inferir do texto do art. 1.698 do CC/2002, norma de natureza especial, que o credor de alimentos detém a faculdade de ajuizar ação apenas contra um dos coobrigados, não há óbice legal a que o demandado exponha, de forma circunstanciada, a arguição de não ser o único devedor e, por conseguinte, adote a iniciativa de chamamento de outro potencial devedor para integrar a lide. REsp 964.866-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 1º/3/2011.

Título vencido. Ação de locupletamento.

AÇÃO. LOCUPLETAMENTO. JUROS MORATÓRIOS.

Quando a cártula é atingida pela prescrição, ela não pode ser mais exigida pela via executiva, contudo o ordenamento jurídico garante a seu portador o manuseio da ação de locupletamento, com a possibilidade de reaver o que supõe devido a fim de que não haja o enriquecimento sem causa do devedor. Naquela ação, a discussão é restrita ao dano sofrido e ao ganho indevido sem que se perquiram os efeitos cambiais ordinários da cártula, pois o valor devido será apurado na própria ação. Daí não se poder falar em obrigação líquida e vencida, pois o título de crédito passa a ser, no procedimento ordinário, a prova indiciária da existência do prejuízo. Dessarte, os respectivos juros moratórios devem ser contados a partir da citação, tal como ocorre no procedimento monitório. Precedentes citados: REsp 554.694-RS, DJ 24/10/2005; AgRg no REsp 1.040.815-GO, DJe 10/6/2009; AgRg no Ag 979.066-RJ, DJe 19/8/2010, e AgRg no Ag 1.276.521-MG, DJe 25/6/2010. REsp 299.827-RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), julgado em 1º/3/2011.

Exame da OAB. Aprovação anterior à conclusão do curso. Situação consolidada.

EXAME. OAB. APROVAÇÃO ANTERIOR. CONCLUSÃO. CURSO.

A Turma deu provimento ao recurso, mantendo situação fática consolidada e constituída pelo decurso do tempo em que candidato foi aprovado no exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) antes da conclusão do curso de Direito. O candidato obteve o direito de inscrever-se no exame da ordem independentemente da apresentação do diploma por meio de liminar; depois de sua aprovação e conclusão do curso, conforme exige a lei, em sentença, o juiz confirmou a liminar e o direito de sua inscrição nos quadros da autarquia; essa decisão foi reformada no TJ. Entendeu o Min. Relator, com base em precedentes, que não faria sentido revogar a inscrição diante da situação consolidada. Precedente citado: AgRg no REsp 1.012.231-SC, DJe 23/10/2008. REsp 1.226.830-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 1º/3/2011.

Execução Fiscal. Termo a quo.

EMBARGOS. EXECUÇÃO. TERMO A QUO.

O STJ já decidiu, em recurso repetitivo, que o termo a quo para opor embargos à execução fiscal é contado a partir da data da efetiva intimação da penhora, o que não afasta a proposição de que a fluência do aludido prazo reclama a confirmação de que foi efetivamente garantido o juízo. No entanto, o § 1º do art. 16 da Lei n. 6.830/1980 (Lei de Execuções Fiscais – LEF) preceitua que não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. Assim, no caso, havendo pendência judicial acerca da efetivação da penhora por discordância sobre a res passível de constrição, fica impedida a inauguração do termo a quo do prazo para embargos, justificando-se a fluência do prazo para embargar a partir da intimação da decisão que aceitou o seguro-garantia em substituição à penhora de créditos do devedor, por caracterizar a data em que se considerou efetivada a penhora e, a fortiori, garantida a execução. Com essas ponderações, a Turma manteve o acórdão recorrido que entendeu pela tempestividade dos embargos opostos no trintídio posterior à intimação da referida decisão. Precedente citado: REsp 1.112.416-MG, DJe 9/9/2009. REsp 1.126.307-MT, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 1º/3/2011.

Ação Rescisória. Alcance da análise.

RESP. AR. ART. 485, V, DO CPC.

Cuida-se de embargos de divergência em que se discutiu a possibilidade de a parte vencida, na ação rescisória (AR), interpor recurso especial (REsp) voltado contra o próprio mérito da ação. Note-se que esse julgamento definiu se o REsp interposto nos autos de AR fundada em ofensa ao art. 485, V, do CPC (violação de literal disposição de lei) deve, obrigatoriamente, limitar-se aos fundamentos do acórdão recorrido, ou se é possível adentrar a análise das próprias razões do acórdão rescindendo. Ressaltou-se que a definição da matéria terá reflexo na admissibilidade dos recursos especiais derivados de ação rescisória fundada no citado dispositivo legal. Para a tese vencedora inaugurada em voto vista do Min. Luiz Fux, o REsp, na AR, ao deduzir violação do art. 485, V, do CPC pela decisão rescindenda, ultrapassa os lindes do pedido de desconstituição e invade o próprio mérito daquele provimento jurisdicional, tanto mais que a ruptura da coisa julgada no iudicium rescindens conduz ao rejulgamento, qual seja, o iudicium rescissorium. Diante do exposto, a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, por maioria, firmou o entendimento de que, na ação rescisória baseada em violação de literal disposição de lei, o mérito do recurso especial se confundiria com os próprios fundamentos para a propositura da ação rescisória, autorizando o STJ a examinar também o acórdão rescindendo. Precedente citado: REsp 476.665-SP, DJ 20/6/2005. EREsp 1.046.562-CE, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. para acórdão Min. Nancy Andrighi, julgados em 2/3/2011.

Bafômetro. Possibilidade de substituição ao exame de sangue.

DECISÃO

Bafômetro substitui exame de sangue para comprovação de crime de embriaguez ao volante

O artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro (CTB) não exige expressamente o exame toxicológico de sangue para comprovar a embriaguez do motorista. Este foi o entendimento da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que acompanhou  integralmente o voto do relator, desembargador convocado Celso Limongi, em pedido de habeas corpus originário do Rio Grande Sul.

O habeas corpus foi impetrado em favor de motorista preso em flagrante, em 2009, por dirigir embriagado. Ele foi denunciado pelo crime descrito no artigo 306 do CTB – conduzir veículo com concentração de álcool no sangue em valor superior a 0,6 grama por litro ou sob influência de outra substância psicoativa.

Em primeira instância, a denúncia foi rejeitada, por falta de materialidade. O juiz entendeu que seria necessária a realização de exames clínicos, o que não ocorreu no caso. Não haveria margem para a interpretação do juiz na matéria e o réu deveria ser liberado.

O Ministério Público apelou ao Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS), que decidiu que a comprovação da concentração pelo etilômetro, conhecido popularmente como bafômetro, seria suficiente para comprovar a quantidade de álcool na corrente sanguínea. A decisão TJ gaúcho determinou o regular processamento da ação contra o motorista.

No recurso ao STJ, a defesa do réu alegou que a decisão de primeira instância estaria de acordo com as normas do direito criminal e que não haveria comprovação nítida do delito. Afirmou que o etilômetro não seria meio válido para comprovar a concentração do álcool no sangue, nos termos do artigo 306 do CTB. A defesa pediu a rejeição da denúncia e o trancamento da ação penal.

No seu voto o desembargador Celso Limongi considerou que o etilômetro seria suficiente para aferir a concentração de álcool. No caso específico a concentração medida pelo aparelho seria de 1,22 miligramas de álcool por litro de ar expelido dos pulmões, quando o máximo admitido seria de 0,3 miligrama por litro, conforme regulamentação do Decreto n. 6.488/2008.

O relator apontou que a Lei n. 11.705/2008 introduziu no CTB exigência de quantidade mínima de álcool no sangue para configuração do delito. “É desnecessária a demonstração da efetiva potencialidade lesiva da conduta do paciente, sendo suficiente a comprovação de que houve a condução do veículo por motorista sobre a influência de álcool acima do limite permitido”, concluiu. O desembargador também destacou que essa é a jurisprudência estabelecida do STJ. Com essas considerações o habeas corpus foi negado. (Ref. processo HC177942)

(FONTE: www.stj.jus.br, acesso em 14.03.2011)

Aborto. Análise segundo o STJ.

Aborto: o paradoxo entre o direito à vida e a autonomia da mulher

Perda do feto em razão de acidente, em casos em que se verifica má-formação congênita, clandestinos, causados por medicamento, violência ou de forma espontânea – a verdade é uma só: o aborto existe, e muitas brasileiras sofrem pela falta de amparo nos serviços públicos de saúde. A despeito da falta de assistência governamental, a gestação é interrompida independentemente de leis que as proíbam ou de punição por parte do Judiciário.

Segundo dados da organização não governamental que cuida do direito das mulheres Ipas Brasil, em parceria com o Instituto de Medicina Social da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), denominada “A magnitude do aborto no Brasil: aspectos epidemiológicos e socioculturais”, um milhão de abortos são realizados todos os anos. A pesquisa foi realizada em 2007 e esse número é contestado por segmentos contra o aborto. O estudo aponta que a curetagem é o segundo procedimento obstétrico mais realizado na rede pública.

O aborto, contudo, é fato e, geralmente, feito da pior maneira possível. Na Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), tramita um habeas corpus em que a Defensoria Pública pede o trancamento de investigação contra centenas de mulheres suspeitas de fazer aborto em uma clínica de planejamento familiar em Mato Grosso do Sul. A defesa alega violação do sigilo médico, já que foram apreendidos os prontuários sem anuência do profissional. A relatora é a ministra Laurita Vaz (HC 140123), que está com o parecer do Ministério Público Federal sobre o caso. Ainda não há data prevista para julgamento.

Além da constatação da prestação do serviço médico inadequado e até mesmo irregular, o tema gera um amplo debate moral, colocando como contraponto o direito absoluto da vida do feto e a autonomia da mulher em relação ao próprio corpo.

Crime contra a pessoa

A legislação penal brasileira só autoriza a prática do aborto em casos de estupro ou nos casos que não há outro meio para salvar a vida da mãe. A matéria está disciplinada pelos artigos 124 a 128 do Código Penal, tipificando seis situações. No Brasil, o ato é classificado como crime contra a pessoa, diferentemente do que ocorre em alguns países que o classificam como crime contra a saúde ou contra a família. A lei brasileira prevê pena de um a dez anos de reclusão para a gestante que recorre a essa solução.

Para o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que compõe a Quinta Turma do STJ, a melhor maneira de evitar uma gravidez indesejada é investir nos contraceptivos, mesmo aqueles de emergência. “Sou a favor de todo e qualquer método, principalmente aqueles que evitam a proliferação de doenças sexualmente transmissíveis”, diz ele.

O ministro acredita que a solução da interrupção da gravidez em casos de violência deve ser conduzida pela mulher, mesmo que ela seja casada ou que tenha um parceiro estável. “A mulher é a grande responsável pela maternidade”, constata, “pois é ela quem alimenta o filho durante a fase intrauterina, e quem tem a responsabilidade do cuidado com o filho”.

O ministro é contra o aborto e acredita que é um erro tratar a prática como um método contraceptivo. Ele afirma que as autoridades governamentais deveriam incentivar a distribuição de preservativo ou a injeção de pílulas do dia seguinte. “É muito menos traumático para a mulher e para a sociedade”, conclui.

Violência contra a mulher

Segundo pesquisa da socióloga, Thais de Souza Lapa, na tese “Aborto e Religião nos Tribunais Brasileiros”, de um universo de 781 acórdãos pesquisados entre 2001 e 2006, 35% envolvem situações de violência contra a mulher. Na seara dessa temática, o STJ analisou o caso em que um morador de São Paulo desferiu, em 2 de abril de 2005, facadas na esposa, que estava no quinto mês de gestação, e em mais duas pessoas, sendo uma maior de 60 anos (HC 139008).

O réu respondeu, entre outros, pelo crime de provocar aborto sem o consentimento da gestante, o que, pela legislação penal, acarreta a pena de três a dez anos de reclusão. A defesa ingressou no STJ contra a inclusão da causa de aumento da pena na pronúncia pela Justiça estadual, sem que houvesse menção a esta quando da denúncia.

Segundo o relator, ministro Jorge Mussi, a qualificadora pode ser incluída na pronúncia, ainda que não apresentada na denúncia, uma vez que não provoca qualquer alteração do fato imputado ao acusado. Pela lei penal, no homicídio doloso, a pena é aumentada de 1/3 se o crime é praticado contra menor de 14 anos ou maior de 60 anos.

Relações extraconjugais

A violência contra a mulher pode surgir também de uma relação extraconjugal, em que o parceiro se ressente de uma gravidez indesejada. Entre 2008, um morador de Alegrete (RS) teria matado a amante com golpes no crânio e ocultado o cadáver. Ele exigia que ela tomasse medicamentos abortivos, mesmo já estando em fase avançada da gestação.

Seis habeas corpus e um recurso especial foram apresentados em defesa dele, além de um recurso especial interposto pelo Ministério Público gaúcho. No último habeas corpus (HC 191340), apresentado em dezembro de 2010, a defesa buscava a liberdade do acusado, alegando excesso de prazo da prisão.

Mas o relator, ministro Og Fernandes, da Sexta Turma, negou a liminar. Ainda falta a análise do mérito do pedido, o que deve ser feito ainda este ano. Tanto o recurso especial apresentado pelo acusado, quanto o apresentado pelo MP/RS (REsp 1222782 e REsp 1216522, respectivamente) ainda serão analisados. O ministro Og Fernandes também é o relator dos dois casos.

Outro caso de violência contra a mulher resultou na condenação de Jefrei Noronha de Souza à pena de cinco anos de reclusão. Ele respondeu pelas práticas de aborto não consentido e sequestro qualificado (HC 75190). O réu mantinha um relacionamento extraconjugal e, ao saber da gravidez da amante, simulou um sequestro com amigos na cidade de Taubaté (SP) com o fim de eliminar a criança. Consta da denúncia que os sequestradores introduziram medicamentos na vagina da vítima e depois, com a expulsão, jogaram o feto no vaso sanitário e acionaram a descarga.

A defesa alegou que o crime de aborto, por si só, já representava grave sofrimento moral e físico, de modo que o juiz não podia aplicar a qualificadora do parágrafo 2º do artigo 148 do Código Penal. Esse artigo trata da agravante do crime de sequestro e prevê pena de reclusão de dois a oito anos a quem impuser grave sofrimento físico ou moral à vítima. O objetivo da defesa era aplicar ao caso o princípio da consunção, segundo o qual se houver um crime-meio, de sequestro, ocorre absorção pelo crime-fim, aborto.

O Tribunal local entendeu que os delitos de sequestro e aborto visam a proteger bens jurídicos distintos. O primeiro, a liberdade individual, e o segundo, a própria vida. A Sexta Turma não apreciou a tese em virtude de já haver trânsito em julgado da decisão do Júri e de envolver matéria de prova, o que é vedado pela Súmula n. 7 do STJ.

Fornecimento de medicação

Não só a gestante, mas também a pessoa que instiga ou auxilia no aborto responde judicialmente pelo crime, inclusive quem fornece a droga. É o caso do teor de um agravo em que pesou sobre o réu a acusação de ter praticado o crime sem o consentimento da gestante (Ag 989.744), o que acarreta uma pena de um a quatro anos de reclusão. O aborto clandestino geralmente ocorre em clínicas médicas e com o apoio de conhecidos, e usualmente com a ingestão de medicamentos, o mais comum, o Cytotec.

Um caso de aborto provocado por terceiros foi o relativo a um julgado de São Paulo, em que o réu vendeu esse medicamento sem registro (HC 100.502). O Cytotec foi lançado na década de 70 para o tratamento de úlcera duodenal. No entanto, vem sendo largamente utilizado como abortivo químico. Sua aquisição se faz via mercado negro ou por meio de receita especial. A questão analisada pelo STJ remetia à aquisição irregular.

A defesa buscava anular a sentença de pronúncia com o argumento de que não foi comprovado que o uso do medicamento teria causado o aborto. A Turma entendeu que o crime se configura com a própria venda irregular, de forma que não é necessária a perícia para verificação da qualidade abortiva da droga.

A lei também apena não só o fornecedor, mas os profissionais que auxiliam a prática do aborto, com base no artigo 126 do Código Penal. Um ginecologista foi preso em flagrante em sua clínica no centro de Porto Alegre (RS), em junho de 2008, e respondeu por aborto qualificado por quatro vezes, aborto simples, também por quatro vezes, tentativa de aborto e formação de quadrilha. Ele pedia no STJ o relaxamento da prisão cautelar, mas, segundo a Corte, os reiterados atos justificaram a prisão.

Bebês anencéfalos

Os casos que trazem maior polêmica ao Judiciário são os de anencefalia e má-formação do feto. A anencefalia consiste em uma má-formação rara do tubo neural que ocorre entre o 16° e o 26° dia de gestação e se caracteriza pela ausência parcial do encéfalo e da calota craniana. A causa mais comum é, supostamente, a deficiência de nutrientes, entre eles o ácido fólico. Também diante da falta de vitaminas, há dificuldade na formação do tubo neural.

A ministra Laurita Vaz reconheceu no julgamento do HC 32.159 que o tema é controverso, porque envolve sentimentos diretamente vinculados a convicções religiosas, filosóficas e morais. “Contudo, independentemente de convicções subjetivas pessoais, o que cabe ao STJ é o exame da matéria sob o enfoque jurídico”, assinalou a ministra. Para ela, não há o que falar em certo ou errado, moral ou imoral.

O habeas corpus discutia a autorização para o aborto que havia sido dada pela Justiça do Rio de Janeiro. Para a ministra Laurita Vaz, o Legislador eximiu-se de incluir no rol das hipóteses autorizadoras do aborto, previstas no artigo 128 do Código Penal, esse caso. “O máximo que podem fazer os defensores da conduta proposta é lamentar a omissão, mas nunca exigir do Magistrado, intérprete da lei, que se lhe acrescente mais uma hipótese que fora excluída de forma propositada pelo legislador”.

Segundo o ministro Napoleão Nunes, a vivência religiosa ou filosófica interfere nos julgamentos, pois, em princípio, elas influenciam a conduta humana. O ministro entende que a questão da anencefalia não deve ser entendida sob a perspectiva puramente religiosa, mas sob uma perspectiva médica, e cada caso é único. “Não se pode estabelecer uma regra única de solução, ainda mais porque há questões em aberto”, diz.

Perda do objeto

Nos tribunais superiores, segundo análise da socióloga Thais de Souza, entre os anos de 2001 e 2006, não havia decisões favoráveis em sua pesquisa para o pedido de interrupção de gravidez no caso de anencefalia, pois ocorria perda de objeto. O bebê já tinha nascido ou a gravidez já estava bastante adiantada, dificultando a análise. A jurisprudência do STJ confirma essa constatação. Em 2006, três acórdãos perderam o objeto pelas razões enumeradas (HC 54317, HC 47371 e HC 56572).

Em um dos habeas corpus, um casal de São Paulo pedia para interromper a gravidez em decorrência de anencefalia. A mulher tinha ultrapassado a 31ª semana de gestação e passados 50 dias da impetração junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), ainda não havia uma decisão de mérito. O STJ considerou que, devido ao fato de a gestação estar estágio bastante avançado, deveria ser reconhecida a perda de objeto da impetração.

O relator, ministro Arnaldo Esteves Lima, no entanto, ponderou que, havendo diagnóstico médico definitivo que ateste a inviabilidade de vida após a gravidez, a indução antecipada do parto não tipifica o crime de aborto, uma vez que a morte do feto é inevitável, em decorrência da própria patologia. A Quinta Turma entendeu que a via do habeas corpus é adequada para pleitear a interrupção da gravidez, tendo em vista a real ameaça de constrição da liberdade da mulher. 


(Ref. processos HC 140123;HC 139008; HC 191340; REsp 1222782;REsp 1216522; HC 75190; Ag 989744; HC 100502; HC 32159; HC 54317; HC 47371 e HC 56572)

(FONTE: www.stj.jus.br, acesso em 13.03.2011)