LICITAÇÃO. REAJUSTAMENTO DE CONTRATO. FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEIS.

CONSULTA N. 612.523, FORMULADA PELO SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO MUNICÍCIO DE ELÓI MENDES, RATIFICADA PELO DEPUTADO ESTADUAL ALBERTO PINTO COELHO, ACERCA DA POSSIBILIDADE DE REVISÃO DE CLÁUSULAS ECONÔMICO-FINANCEIRAS DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

Relator:  Conselheiro José Ferraz 

 

Ementa 

Contrato administrativo. Transporte escolar. Aumento de preço de combustíveis. Reflexo na equação econômico-financeira do contrato. Reequilíbrio possibilidade. O aumento de preço dos combustíveis é fator que influencia na equação econômico-financeira do contrato, se as propostas apresentadas na licitação levaram-no como parâmetro para o desempenho do objeto contratual. Possibilidade de revisão, via termo aditivo, na etapa prorrogação do aumento pecuniário para o custeio do número de litros de combustível gasto, consoante o menor preço da praça.

Tribunal Pleno - Sessão do dia 22/09/99

Senhor Conselheiro José Ferraz:

Trata-se de consulta formulada pelo Secretário de Administração do Município de Elói Mendes, ratificada pelo Deputado Estadual Alberto Pinto Coelho, acerca da possibilidade de revisão de cláusulas econômico-financeiras de contrato administrativo, cujo objeto é o transporte escolar municipal e intermunicipal de alunos, em razão do aumento de preços dos combustíveis determinado pelo Governo Federal.

Preliminarmente, parte legítima e matéria pertinente, conheço da consulta.

(Os demais Conselheiros manifestaram-se de acordo com o Relator.)

Senhor Conselheiro Presidente Sylo Costa:

Recebida em preliminar.

Senhor Conselheiro José Ferraz:

No mérito, o transporte escolar, desempenhado diretamente pelo poder público, reveste-se da natureza de serviço público, quanto mais se conecte à atividade educacional: "... direito de todos e dever do Estado" (art. 205 da Constituição da República de 1988).

A execução desses serviços pode se dar de diferentes modos:

a) O poder público fornece-os diretamente aos usuários, hipótese em que a execução é direta (art. 10, I, da Lei 8.666/93);

b) O poder público permite sua exploração, hipótese em que os próprios usuários custearão o serviço (permissão – art. 40 da Lei 8.987/95);

c) O poder público contrata terceiros, pagando-lhes contraprestação em pecúnia, de acordo com proposta previamente avaliada em procedimento licitatório, firmando contrato regido pela Lei 8.666/93 (art. 10, II – execução indireta).

O último é o modo de execução eleito pelo Município consulente. Portanto, para que haja o trespasse do serviço é necessária a realização de procedimento licitatório objetivando a seleção da proposta mais vantajosa para a administração.

Tratando o objeto contratual de transporte de passageiros realizado por veículos automotores, o custo dos combustíveis há de ser considerado para efeito de apresentação das propostas, de acordo com o que dispuser o instrumento convocatório e seus anexos, a não ser que o custeio fique a cargo da municipalidade, hipótese em que o aumento dos preços não repercutirá na equação econômico-financeira do contrato.

Assim sendo, se por ocasião da definição do vencedor do certame, os preços dos combustíveis integrarem o bojo das propostas, o futuro aumento refletirá no seu conteúdo, de modo a implicar o reequilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato. Neste caso, a recomposição dos valores, a manutenção da equação econômico-financeira, constitui verdadeiro direito fundamental dos que ajustam com o poder público, consoante assevera Marcel Waline (Droit Administratif, 9. ed., Paris, 1963, p. 617).

De se ressaltar que não é qualquer desequilíbrio que autoriza a revisão do contrato – há riscos inerentes a qualquer atividade econômica, insuficientes para motivá-la. Somente a álea extraordinária justifica a revisão. É a dicção do art. 65, II, d, da Lei 8.666/93, verbis:

"Art. 65 – Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

.........................................

II – por acordo entre as partes:

.........................................

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual."

Das hipóteses elencadas no dispositivo, parece-nos que o reajuste dos preços dos combustíveis encaixa-se no conceito de teoria da imprevisão, a qual se dá em razão da "... superveniência de eventos imprevistos de ordem econômica ou que surtem efeitos de natureza econômica, alheios à ação das partes, que repercutam de maneira seriamente gravosa sobre o equilíbrio do contrato" (Celso Antônio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administrativo, 11. ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p.460).

Para fins de aferição do montante a ser recomposto, via termo aditivo acordado entre as partes, deverão ser consideradas as planilhas constantes dos anexos ao instrumento convocatório que descrevam os preços unitários dos combustíveis; na ausência destas planilhas acostadas ao edital ou convite, outra idônea, que comprove o número de litros gastos diariamente pelo contratado no transporte escolar.

A recomposição dar-se-á na exata proporção do aumento pecuniário para o custeio do número de litros de combustível gastos, consoante o menor preço da praça.

Por fim, é de se esclarecer ao consulente que a recomposição dos preços aqui enfrentada não se confunde com o reajuste. Este é proveniente da manutenção do poder aquisitivo da moeda, em razão da aplicação de índices gerais ou setoriais de medição da inflação (v.g., IGP, INPC, etc.), cuja periodicidade para o reajustamento, de acordo o art. 2º, § 1º, c/c art. 3º, § 1º, da Medida Provisória n. 1.875-53, de 28 de julho de 1999, que dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real, não pode ser inferior a 1 (um) ano, sob pena de nulidade.

Senhor Conselheiro Simão Pedro Toledo:

Voto de acordo com o Conselheiro Relator.

Senhor Conselheiro Fued Dib:

Voto de acordo com o Conselheiro Relator.

Senhor Conselheiro Murta Lages:

Sr. Presidente, estou inteiramente de acordo, mas quando o Relator afirma:"Para fins de aferição do montante a ser recomposto, via termo aditivo acordado entre as partes, deverão ser consideradas as planilhas constantes dos anexos ao instrumento convocatório que descrevam os preços unitários dos combustíveis", eu acrescentaria na exata medida do seu reflexo sobre o preço global.

Senhor Conselheiro José Ferraz:

Perfeitamente.

Senhor Conselheiro Simão Pedro Toledo:

Voto de acordo com o Conselheiro Relator.

Senhor Conselheiro Fued Dib:

Voto de acordo com o Conselheiro Relator.

DECISÃO:

Aprovado, nos termos do voto do Conselheiro Relator, por unanimidade, com as observações feitas pelo Conselheiro Murta Lages e com o voto do Presidente para qualificar o quorum.

FONTE: http://200.198.41.151:8081/tribunal_contas/2000/01/-sumario?next=11, acesso em 27.07.2012

CRIME ORGANIZADO. JULGAMENTO SERÁ POR COLEGIADO.

Presidente sanciona Lei que prevê julgamentos de colegiado para crime organizado

Michel Medeiros

A Presidente da República, Dilma Rousseff, sancionou, nesta terça-feira (24), a Lei 12.694, que altera trechos do Código Penal, do Código de Processo Penal e do Código Brasileiro de Trânsito. Entre as mudanças, o novo texto autoriza tribunais a reforçarem a segurança dos prédios mediante controle de acesso, instalação de câmeras de segurança e detectores de metais e o uso de seguranças armados em seu interior, a fim de proporcionar mais segurança à Juízes, membros e Ministério Público.

Ainda de acordo com a Lei publicada nesta quarta-feira (25), no Diário Oficial da União, a Justiça poderá formar um colegiado de Juízes para decidir sobre qualquer ato processual relativo a crimes praticados por organizações criminosas. A ideia é evitar que as principais decisões como decretar prisão, transferência de preso ou inclusão em regime disciplinar diferenciado recaiam sobre um único Juiz, que passa a ser alvo do crime organizado.

Para o Presidente em Exercício da AMB, Raduan Miguel Filho, o texto reconhece que todos os Magistrados que presidem ação contra o crime organizado merecem a proteção do Estado, e não um só segmento de Juízes. "A sansão da lei constitui uma incomensurável contribuição que a nação dá em prol da segurança dos Magistrados e de suas famílias e que possibilitará termos decisões mais firmes e eficazes. A luta da AMB resultou nessa grande vitória para toda a Magistratura brasileira, pontuou.

FONTE: http://amb.jusbrasil.com.br/noticias/3198128/presidente-sanciona-lei-que-preve-julgamentos-de-colegiado-para-crime-organizado, acesso em 26.07.2012

CADASTRAMENTO DE EMPRESAS DE COMUNICAÇÃO.

Veículos de comunicação e cadastro previsto no art. 14 da Lei 12.232/10

Os veículos de comunicação não estão sujeitos ao cadastro de que trata o art. 14, caput, da Lei 12.232/10, o qual é dirigido às atividades complementares descritas nos incisos do §1º do art. 2º da citada lei, dentre as quais não se inclui a divulgação da publicidade e propaganda. Esse foi o parecer, da lavra do Cons. Cláudio Couto Terrão, exarado pelo TCEMG em resposta a consulta. O relator destacou que a Lei 12.232/10 divide as atividades de publicidade em duas espécies, a saber: os serviços de publicidade propriamente ditos, conceituados em seu art. 2º, caput; e os serviços especializados, mencionados no §1º da norma em comento, também denominados como “atividades complementares”. Aduziu que, dentre o rol de tais atividades, preexiste o comando contido do inciso I, limitando a definição de serviço complementar, na hipótese, “ao planejamento e à execução de pesquisa e de outros instrumentos de avaliação e geração de conhecimento sobre o mercado, o público-alvo, os meios de divulgação nos quais serão difundidas as peças e ações publicitárias ou sobre os resultados das campanhas realizadas, respeitado o disposto no art. 3º desta Lei”. Frisou que apenas o planejamento, a pesquisa e outros instrumentos de avaliação e geração de conhecimentos sobre os meios de divulgação são atividades complementares, hipóteses que não se confundem com a propagação da publicidade pelos referidos meios. Registrou que a exigência presente no art. 14 da Lei 12.232/10 recai, exclusivamente, sobre as atividades complementares descritas nos aludidos incisos, não se incluindo os veículos de comunicação, uma vez que sua função, de divulgar material publicitário, não integra o rol do art. 2º, §1º da referida lei. Aduziu que a lei considera “serviço de publicidade”, dentre outras atividades, a distribuição da publicidade aos veículos de comunicação, não sua veiculação por estes, atividade cuja natureza pode ser, por exemplo, a de prestação de serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens, nos termos do art. 21, XII, “a”, da CR/88. Transcreveu o art. 4º da Lei 4.680/65, o qual dispõe que “são veículos de divulgação, para os efeitos desta Lei, quaisquer meios de comunicação visual ou auditiva capazes de transmitir mensagens de propaganda ao público [...]”, reiterando ser evidente a distinção entre elaborar a publicidade e divulgá-la – imprescindível para a correta aplicação da Lei 12.232/10. Concluiu, portanto, que os veículos de comunicação não estão sujeitos à regra prevista no caput do art. 14 da referida lei. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 838.377, Rel. Cons. Cláudio Couto Terrão, 18.07.12).

FONTE: INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA DO TCE-MG nº 71, acesso em 25.07.2012

APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. EFEITOS PRÁTICOS TRAZIDOS PELA EC 70/2012.

Aspectos atinentes às inovações trazidas pela EC 70/12

Trata-se de consulta indagando sobre a correta interpretação da norma contida na EC 70/12, principalmente no que tange à concessão dos benefícios previdenciários de aposentadoria por invalidez com fundamento no disposto no art. 40, §1º, I, da CR/88. Inicialmente, o relator, Cons. Eduardo Carone Costa, salientou que a EC 70/12 incluiu nova regra de transição à EC 41/03, modificando a base de cálculo e de reajustamento dos proventos das aposentadorias por invalidez, integral ou proporcional, concedidos ou a conceder aos servidores que ingressaram no serviço público até 31.12.03. Aduziu que o art. 40, §1º, I, da CR/88 não foi alterado pela EC 70/12, prevalecendo a regra da proporcionalidade dos proventos de aposentadoria por invalidez, sendo a integralidade aplicada somente às hipóteses de invalidez permanente decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável. Explicou que os proventos de aposentadoria por invalidez contemplados pela nova regra de transição instituída pela EC 70/12, se integrais, passarão a corresponder a 100% da última remuneração do servidor no cargo em que se deu a aposentadoria. Tratando-se de aposentadoria com proventos proporcionais, estes corresponderão a um percentual relativo ao tempo de contribuição do servidor aplicado sobre o valor de sua remuneração no momento da concessão do benefício previdenciário, nos termos do art. 1º da Lei 10.887/04. Ressaltou que os benefícios de aposentadoria e pensões dos servidores contemplados pela regra de transição, após o recálculo dos valores, deverão ser reajustados com a aplicação da paridade dos benefícios com a remuneração do servidor no cargo correspondente, não subsistindo, nestes casos, a regra de reajustamento para a preservação do valor real nos moldes do Regime Geral de Previdência Social (RGPS). Destacou o prazo de 180 dias, estabelecido pelo art. 2º da EC 70/12, para que a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias e as fundações revisem as aposentadorias e as pensões dela decorrentes, concedidas a partir de 1º de janeiro de 2004, aos servidores que ingressaram no serviço público até 31.12.03, ressaltando que os efeitos financeiros somente serão aplicados a partir da data de promulgação da emenda, ocorrida em 30.03.12, sendo vedado o pagamento retroativo. Informou, ainda, consubstanciado na orientação exarada pelo Ministério da Previdência Social na Nota Técnica 02/2012/CGNAL/DRPSP/SPPS/MPS que, em razão do princípio constitucional da irredutibilidade dos benefícios, após a revisão determinada pela EC 70/12, havendo redução dos proventos, a parcela correspondente à diferença entre a soma que estava sendo paga e o novo valor do benefício deverá ser mantida e remunerada como verba apartada, na forma de vantagem pessoal. Nesse sentido, registrou que o TCEMG promoveu a revisão das aposentadorias por invalidez dos ex-servidores efetivos que ingressaram no serviço público até 31.12.03 e que tiveram o cálculo realizado pela média contributiva. Apontou que o cálculo dos benefícios pela média das contribuições e o seu reajustamento para garantir o valor real na mesma data do RGPS continuam a ser aplicados aos proventos de aposentadoria por invalidez de ex-servidores que ingressaram no serviço público a partir de 01.01.04, pois não houve alteração do disposto nos §§ 3º, 8º e 17 do art. 40 da CR/88, conforme redação dada pela EC 41/03. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 875.687, Rel. Cons. Eduardo Carone Costa, 11.07.12). 

FONTE: INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA DO TCE-MG nº 71, acesso em 25.07.2012

APOSENTADORIA NO SERVIÇO PÚBLICO SEGUNDO O ART. 40, § 1º, INC. III DA CRFB/88

Regras de aposentadoria previstas no artigo 40, §1°, III, da CR/88

Trata-se de consulta apresentando os seguintes questionamentos: (a) o que vem a ser o efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria; (b) se o servidor terá que desempenhar as funções do cargo para o qual prestou concurso pelo prazo de cinco anos, e (c) se o servidor ocupante de cargo em comissão poderá ter este tempo contado para efeito do disposto no inc. III do § 1º do art. 40 da CR/88. Em relação ao item (a), a relatora, Cons. Adriene Andrade, respondeu que o tempo de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria, conforme disposto no citado art. 40, §1°, III, da CR/88, deve ser entendido como aquele a ser cumprido no cargo efetivo do qual o servidor seja titular na data imediatamente anterior à da concessão do benefício, sendo vedada a contagem de tempo de contribuição fictício, nos termos do parágrafo 10 do artigo 40 da CR/88, incluído pela EC 20/98. No que tange ao item (b), a relatora explicou que o servidor deverá desempenhar por cinco anos, no mínimo, o cargo efetivo no qual se dará a aposentadoria, para que possa ter direito à obtenção do benefício de inativação, consoante determina o art. 40, §1°, III, da CR/88, com a redação dada pela EC 20/98, além do tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e do cumprimento dos demais requisitos de tempo de contribuição e idade, previstos nas alíneas “a” e “b” do inc. III do § 1º do art. 40 da CR/88. Quanto ao item (c), assinalou que, a partir da publicação da EC 20, em 16.12.98, tornou-se obrigatória a inclusão dos servidores ocupantes exclusivamente de cargos em comissão no regime geral de seguridade social, nos termos do art. 40, §13, da CR/88, devendo ser observado que apenas o servidor titular de cargo efetivo de carreira poderá ter o tempo de exercício de cargo em comissão contado para efeito do disposto no inciso III do §1° do dispositivo constitucional citado. Esclareceu que, na hipótese de o ocupante do cargo em comissão ter contribuído durante um determinado período para o Regime Geral de Previdência Social, e, posteriormente, ter se filiado ao Regime Próprio de Previdência Social, poderá considerar o seu tempo anterior de contribuição ao Regime Geral para se aposentar no Regime Próprio dos Servidores, de acordo com o art. 201, §9°, da CR/88. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 837.412, Rel. Cons. Adriene Andrade, 04.07.12).

FONTE: INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA DO TCE-MG nº 70, acesso em 25.07.2012

FIM DE LEGISLATURA. FPM. RECEBIMENTO EM JANEIRO DO ANO SEGUINTE. RECEITA APURADA EM DEZEMBRO.

Pagamento de despesas com recursos do FPM e outras questões

Trata-se de consulta indagando, em suma, acerca do pagamento de despesas empenhadas em dezembro do ano anterior com recursos do Fundo de Participação dos Municípios – FPM, recebidos em 10 de janeiro do ano seguinte, e de como contabilizar esse procedimento. Questionou-se também caso esse procedimento seja correto, como proceder em ano eleitoral, visto que o chefe do Executivo não pode assumir despesas sem saldo financeiro para o próximo exercício. O consulente argumenta que a LC 62/89 determina que os recursos do FPM serão transferidos nos dias 10, 20 e 30 de cada mês sempre sobre a arrecadação do Imposto de Renda e do Imposto sobre Produtos Industrializados do decêndio anterior ao repasse. Acrescenta que a parcela recebida em janeiro refere-se, em verdade, à arrecadação realizada no terceiro decêndio de dezembro e por tal razão será contabilizada como receita do ano anterior. O relator, Cons. Eduardo Carone Costa, inicialmente destacou o princípio da anualidade orçamentária, preconizado nos arts. 2° e 34 da Lei 4.320/64 e no art. 165, III e §5º da CR/88, o qual estabelece que as receitas devem ser previstas e as despesas autorizadas para um exercício financeiro. No que tange ao pagamento de despesas do mês de dezembro, inscritas em restos a pagar, com a receita do dia 10 de janeiro do ano seguinte, ressaltou a necessidadede se observar a norma do art. 42 da LC 101/00, que veda ao titular de Poder ou Órgão, nos últimos dois quadrimestres do seu mandato, contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. Ponderou que, embora a citada vedação se limite aos dois últimos quadrimestres do mandato, o controle das disponibilidades de caixa deve ocorrer em todos os exercícios, para que não haja desequilíbrio das contas públicas. O relator entendeu ser possível, não havendo restrição legal e considerando o princípio da continuidade da entidade pública, o pagamento de despesas tais como a folha de pagamento do mês de dezembro com a receita do dia 10 de janeiro do ano seguinte, desde que empenhadas e autorizadas legalmente, observadas as normas do direito financeiro e orçamentário, notadamente as estabelecidas na CR, na Lei 4.320/64 e na LC 101/00. No que diz respeito ao reconhecimento da arrecadação das transferências constitucionais e legais, a exemplo do FPM, conforme orientações técnicas constantes da Portaria Conjunta n. 1, editada pelo Secretário do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda e a Secretaria de Orçamento Federal do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, e, ainda, da Portaria n. 406, do Secretário do Tesouro Nacional – STN, ambas de 20 de junho de 2011, o relator observou: (a) quanto à informação patrimonial do exercício que finda: o lançamento contábil deverá registrar o reconhecimento de um direito a receber (ativo), no sistema patrimonial, no momento da arrecadação pelo ente transferidor, em contrapartida ao crédito de “Variação Patrimonial Aumentativa”, (débito de “Créditos a Receber” a crédito de “Variação Patrimonial Aumentativa”), pois no exercício financeiro que finda não ocorreu efetivamente o recebimento da receita orçamentária daquela fonte; (b) quanto às informações patrimoniais e orçamentárias no exercício corrente ao efetivo recebimento do recurso: há necessidade de se registrar contabilmente a arrecadação da receita orçamentária e a respectiva baixa do crédito a receber decorrente do repasse do FPM, com lançamentos tanto nas informações do Regime Patrimonial (débito de “Caixa e Equivalente de Caixa” a crédito de “Créditos a Receber”) quanto aos lançamentos nas informações do Regime Orçamentário (débito de “Receita a Realizar” a crédito de “Receita Realizada”). Em relação ao procedimento em ano eleitoral, o relator respondeu citando entendimento exarado no voto do Processo n. 704.637, segundo o qual “o comando do art. 42 da Lei Complementar n° 101/2000 é claro. Ou seja, nos últimos oito meses do mandato, (...) para que possa ser assumida obrigação de despesa, não bastará ter apenas previsão ou dotação orçamentária. Deverá ser comprovado que há condição de pagar despesa nova contraída nesse período com a arrecadação do próprio exercício financeiro, isto é, tal despesa não pode ser deixada para ser paga com dinheiro do exercício seguinte e pelo próximo prefeito. (...) Dessa forma, contrair obrigação de despesa nos últimos dois quadrimestres do mandato é assumir compromissos em decorrência de diploma legal, contrato ou instrumento afim, que não existiam antes dos últimos oito meses do final do mandato, obrigações novas, essas, que o prefeito pode ou não assumir, diante da possibilidade de haver ou não recursos financeiros para pagar as correspondentes despesas. Diante do exposto, as disposições do art. 42 não se aplicam às despesas empenhadas nos últimos oito meses que foram geradas em decorrência de obrigações assumidas anteriormente”. Assinalou que, em se tratando de folha de pagamento do mês de dezembro, há que se verificar se a assunção das obrigações foi feita nos dois últimos quadrimestres, presumindo-seque a maior parte tenha sido contraída antes desse período. Acrescentou que tais despesas não poderiam deixar de ser empenhadas e pagas sem que houvesse prejuízo à municipalidade. Salientou que, ao assumir despesa nova em final de mandato, o gestor deve estar atento às disponibilidades de caixa, sob pena de incorrer em crime contra as finanças públicas, conforme previsão na Lei 10.128/00 (Lei de Crimes Fiscais). O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 751.506, Rel. Eduardo Carone Costa, 27.06.12). 

FONTE: INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA DO TCE-MG nº 70, acesso em 25.07.2012

SERVIDOR PÚBLICO. ALTERAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO. INTERESSE PÚBLICO. REMUNERAÇÃO. IRREDUTIBILIDADE DO SALÁRIO APLICADA EM PROPORCIONALIDADE. LRF.

Legalidade do aumento de jornada de trabalho de cargos públicos por meio de lei municipal com a consequente majoração da remuneração

Trata-se de consulta questionando se pode o Município, por meio de lei municipal, majorar a jornada de trabalho de cargos públicos criados e providos para cumprir carga semanal de 20 horas e, sendo possível, se seria direito do servidor ter sua remuneração aumentada na mesma proporção. O relator, Cons. Sebastião Helvecio, afirmou que a problemática central remete à discussão acerca da natureza do vínculo funcional estabelecido entre os servidores e as pessoas jurídicas de direito público. Aduziu que os Tribunais têm se posicionado reiteradamente no sentidode que o conjunto de regras de direito reguladoras da relação jurídica entre a Administração e seus servidores, ou seja, seu regime jurídico, tem natureza de direito público. Salientou que as atividades administrativas visam à consecução do interesse público e disso decorre, consequentemente, que seus executores devem exercê-las segundo a finalidade social do Estado e seus princípios gerais. Diante das razões expendidas, o relator considerou inquestionável que o Poder Público, a qualquer momento, a bem do interesse coletivo e para alcançar a eficiência na prestação dos serviços, poderá modificar direitos e obrigações constantes do regime jurídico institucional. Assinalou ser essa mutabilidade uma das principais características a diferenciar o regime estatutário (unilateral) do regime trabalhista (contratual).Considerando que o vínculo entre o Estado e o servidor ocupante de cargo público é de direito público e que não há direito adquirido a regime jurídico estatutário, o relator entendeu que o Município – a quem compete, consoante entendimento pacificado no TCEMG, organizar o serviço público local e elaborar o regime jurídico de seus servidores - possui a prerrogativa de alterar, em prol do interesse público, as normas que regulam o vínculo mencionado, dentre elas a modificação da carga horária de trabalho, respeitados os limites constitucionais e, ainda, legais de cada categoria de trabalho. Em relação à segunda indagação, pertinente ao aumento proporcional dos vencimentos frente à alteração da jornada de trabalho, o relator registrou que o debate cinge-se à efetiva aplicação ao caso do princípio constitucional da irredutibilidade de vencimentos, insculpido no art. 37, XV, da CR/88. Observou que a majoração da jornada de trabalho sem o correspondente aumento dos vencimentos, além de traduzir decesso salarial, concretiza-se como obtenção de vantagem indevida por parte do Poder Público, que se beneficiará com o acréscimo da carga horária do servidor sem que para isso ofereça qualquer contrapartida. Ressaltou que o aumento da jornada de trabalho reflete em ambos os pólos da relação jurídica funcional, já que, por um lado, as atividades administrativas serão exercidas por um período superior, e a Administração não terá encargos com a criação e o provimento de novos cargos públicos para suprir sua demanda inicial. Afirmou haver, dessa forma, maior economia administrativa e eficiência na prestação do serviço público, sendo incontestável o incremento patrimonial do Estado. Por outro lado, asseverou que evidente será o decréscimo patrimonial do servidor, que sofrerá prejuízos de ordem social, familiar, intelectual e econômica, namedida em que o tempo a ser dedicado asua família, aos estudos, inclusive ao aperfeiçoamento, e a atividades remuneradas, desde que permitidas juridicamente, será razoavelmente reduzido. Salientou que o texto constitucional relativiza o princípio da irredutibilidade dos vencimentos apenas com relação ao teto remuneratório (art. 37, XI), ao efeito cascata ou repique (art. 37, XIV), ao regime de subsídios (art. 39, §4°) e aos tributos (art. 150, II, 153, III, e 153, §2°, I). Isso posto, afigurando-se claro o enriquecimento indevido da Administração que majora a jornada de seu servidor sem o correspondente aumento dos vencimentos, e a ofensa ao princípio da irredutibilidade, o relator entendeu servedado ao Município aumentar a carga horária de trabalho do servidor ocupante de cargo público sem a indispensável contraprestação proporcional. Salientou que o art. 169 da CR/88 exige para concessão de qualquer vantagem, aumento ou remuneração, criação de cargos ou empregos, ou alteração de estrutura de carreiras, prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa com pessoal e autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias, bem como a observância doslimites de despesa com pessoal preceituados na LC 101/00. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 875.623, Rel. Cons. Sebastião Helvecio, 27.06.12).

FONTE: INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA DO TCE-MG nº 70, acesso em 25.07.2012

AQUISIÇÃO DE BENS IMPORTADOS POR ENTE PÚBLICO.EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE GUIA DE IMPORTAÇÃO. LEGALIDADE.

Possibilidade de exigência de apresentação de guia de importação quando da entrega do produto licitado

Pode a Administração Pública requerer do licitante vencedor de certame, quando da entrega do produto adquirido, a apresentação deguia de importação, original ou cópia, desde que tal exigência esteja expressamente prevista no edital de licitação e no contrato.Esse foi o parecer aprovado pelo Tribunal Pleno em resposta aconsulta indagando sobre a possibilidade de se exigir guia de importação da empresa vencedora em licitação realizada para aquisição de pneus no momento da celebração do contrato. O relator, Cons. Mauri Torres, inicialmente colacionou excerto de decisão do TCEMG na Denúncia n. 872.026, no sentido de que“(...) eventual documentação de importação que venha a ser necessária, somente poderá ser exigida do licitante vencedor, e, não de todos os participantes da licitação que ofertem produtos importados, ainda na fase de apresentação de propostas”. Afirmou sera exigência de guia/declaração na fase de habilitação ou no momento da apresentação daproposta irregular. Nesse sentido, apresentou orientação jurídica elaborada pelo Corpo de Consultores da Consultoria Zênitesegundo a qual “(...) é no recebimento do objeto (art. 73 da Lei 8.666/93),momento destinado à verificação do cumprimento das exigências formais e materiais de execução, previstas no edital e no contrato, que a comprovação da regularidade dos meios pelo qual ele adentrou no País deve ser exigida”. O relator considerou, portanto, ser na entrega do objeto o momento adequado para a apresentação da guia/declaração de importação. Destacou que tal documento compreende o conjunto de informações comerciais, cambiais e fiscais necessárias à análise da operação de liberação da mercadoria importada. Salientou ser compreensível a preocupação da Administração Pública em exigir a apresentação da declaração de importação a fim de evitar a aquisição de produto que ingressou no Brasil de maneira irregular, uma vez que o referido procedimento acarreta fraude ao fisco, lesão ao erário e concorrência desleal, além de comprometer a qualidade do produto ofertado, tendo em vista a existência de produtos falsificados em vários segmentos.Observou que este comprovante de ingresso regular da mercadoria no país só pode ser exigido quando do recebimento do objeto licitado, posto que os licitantes não são obrigados a possuir os produtos em estoque para participar do certame, especialmente nas licitações para registro de preço, que são as mais usuais na aquisição de pneus. Ressaltou que a demonstração de regularidade e licitude da importação é condição inerente ao produto, portanto a guia/declaração de importação, original ou cópia, deve acompanhá-lo e ser apresentada pelo licitante contratado, seja ele o importador ou o representante comercial. O parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 875.563, Rel. Cons. Mauri Torres, 27.06.12).

FONTE: INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA DO TCE-MG nº 70, acesso em 25.07.2012

PROFESSORES PÚBLICOS. PÓS-GRADUAÇÃO. CUSTEIO. POSSIBILIDADE E FONTE DE RECURSOS.

Custeio e contabilização dos gastos com programas de pós-graduação para professores municipais

Trata-se de consulta indagando acerca da possibilidade de Município custear curso de pós-graduação para professores do ensino fundamental e da educação infantil, com a parcela dos 40% do Fundeb e/ou dos 25% de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino (MDE). Inicialmente o relator, Cons. em exercício Hamilton Coelho, esclareceu ter sido a matéria objeto de debate em parecer proferido pelo TCEMG na Consulta n. 108.732, que concluiu pela não inclusão de gastos com bolsas de estudo para profissionais do magistério municipal nos 25% destinados ao ensino. Aduziu, entretanto, que, devido à superveniência de legislação e à evolução da jurisprudência no TCEMG, faz-se necessário analisar novamente a matéria. Explicou que o art. 70 da Lei 9.394/96 considera afetas à manutenção e ao desenvolvimento do ensino as despesas realizadas com vistas à consecução dos objetivos básicos das instituições educacionais de todos os níveis, fazendo menção expressa à “remuneração e aperfeiçoamento do pessoal docente e demais profissionais da educação”. Ressaltou o disposto no art. 40, parágrafo único, da Lei 11.494/07, no sentindo de que os planos de carreira deverão contemplar a capacitação profissional, especialmente aquela voltada à formação continuada do pessoal docente, e a regra contida no art. 8º, do Decreto n. 6.775/09, que trata especificamente da formação continuada. Asseverou que a preocupação com a manutenção e o desenvolvimento do ensino não se limita ao cuidado no incremento e gerência na distribuição das receitas, sendo importante a constante qualificação do corpo docente. Entendeu que os cursos de pós-graduação, por consubstanciarem forma de atualização dos recursos cognitivos dos profissionais da educação, inserem-se no conceito amplo de formação continuada. Destacou, citando o entendimento exarado na Consulta n. 716.944, ser necessária a compatibilização entre o curso ofertado e o nível de ensino em que o professor está habilitado a lecionar. Alertou, ainda, a imprescindibilidade de normatização da matéria no âmbito do ente federado que pretende oferecer aos docentes de sua rede de ensino cursos de aperfeiçoamento e capacitação, a qual deve fixar regras para a participação dos interessados, conforme mencionado na referida consulta. Quanto à forma de custeio, o relator esclareceu que os cursos de pós-graduação, ofertados para capacitação de professores, se inserem no conceito de formação continuada, e, por isso, podem ser arcados com a parcela dos 40% do Fundeb, bem como contabilizados nos 25% destinados à manutenção e desenvolvimento do ensino. O parecer foi aprovado, vencido o Cons. Cláudio Couto Terrão quanto ao estabelecimento, pelo Município, mediante ato normativo próprio, de regras para a participação dos docentes nos cursos de formação continuada, por entender não ter sido objeto do questionamento suscitado (Consulta n. 837.591, Rel. Cons. em exercício Hamilton Coelho, 27.06.12).

FONTE: INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA DO TCE-MG nº 70, acesso em 25.07.2012

ATESTADOS DE CAPACIDADE TÉCNICA. SOMATÓRIO. POSSSIBILIDADE.

É indevida a proibição de somatório de atestados, para efeito de comprovação de qualificação técnico-operacional, quando a aptidão da licitante puder ser satisfatoriamente demonstrada por mais de um atestado

Auditoria realizada nas obras de construção do sistema de esgotamento sanitário do município de Parnamirim/RN, custeadas com recursos repassados pelo Ministério das Cidades, apontou indícios de irregularidades na Concorrência n. 001/2008, que resultou na assinatura do Contrato n. 85/2008-Semop/RN com a empresa declarada vencedora do certame, no valor de R$ 81.714.726,01. Entre os indícios de irregularidades apontados, destaquem-se as exigências contidas em edital que vedaram o somatório de atestados para fins de habilitação dos licitantes. Anotou a unidade técnica que o edital de licitação estabeleceu, para efeito de habilitação técnico-operacional, que a capacidade para execução de cada item da obra deveria ser demonstrada “em um único atestado, referente a uma ou mais obras isoladamente, não se aceitando valores resultantes de somatórios e, ainda, que todas as onze exigências, agrupadas nas letras a, b, c e d do item 7.5.1.2, fossem comprovadas em no máximo 03 (três) atestados”. Considerou insatisfatórias as razões de justificativos dos responsáveis, no sentido de que tal medida visava simplificar o cumprimento de exigências pelas licitantes e aumentar a participação de empresas. Ressaltou, a esse respeito, que “a possibilidade de apresentar um maior número de atestados permitiria que mais empresas alcançassem os quantitativos exigidos”. Ademais, “a jurisprudência deste Tribunal de Contas admite a soma dos quantitativos constantes de mais de um atestado”. O relator, por sua vez, anotou que as deliberações do Tribunal têm sido no sentido de que tal vedação é indevida, “nos casos, como o que ora se analisa, em que a aptidão técnica da empresa licitante possa ser satisfatoriamente demonstrada por mais de um atestado”.  O Tribunal, então, quanto a esse aspecto, decidiu determinar ao Município de Parnamirim/RN que, em futuras licitações para contratação de obras e serviços de engenharia, custeadas com recursos federais, abstenha-se de: “(...) 9.2.2. estipular a necessidade de que a prova da execução anterior de determinados serviços se faça num único atestado, o que potencializa a restrição à competitividade, a não ser que a vedação ao somatório esteja devida e amplamente fundamentada nos autos do procedimento licitatório, em consonância com o disposto nos Acórdãos ns. 1636/2007, 2150/2008, 342/2012, todos do Plenário, dentre outros julgados deste Tribunal;”. Precedentes mencionados: Acórdãos nºs 1.678/2006, 1.636/2007, 597/2008, 1.694/2007, 2.150/2008, 342/2012, todos do Plenário. Acórdão n.º 1865/2012-Plenário, TC-015.018/2010-5, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, 18.7.2012.

FONTE: INFORMATIVO TCU SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS 2012/115, acesso em 25.07.2012

OS LIMITES E HIPÓTESES DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ APÓS A EC 70/12

Tribunal Pleno

Aplicação do art. 6°-A acrescido à EC 41/03 pela EC 70/12

A regra contida no art. 6°-A da EC 41/03, que estabelece nova base de cálculo para a aposentadoria por invalidez permanente dos servidores que ingressaram no serviço público até 19.12.03, aplica-se tanto àquelas decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, quanto às oriundas de causas diversas. Esse foi o parecer aprovado pelo Tribunal Pleno em resposta a consulta. A relatora, Cons. Adriene Andrade, afirmou que o art. 6°-A, acrescido à EC 41/03 pela EC 70/12, alterou a base de cálculo da aposentadoria por invalidez permanente dos citados servidores. Ponderou, no entanto, não ter havidoalteração em relação à proporcionalidade/integralidade dos proventos de aposentadoria. Observou que, quando a invalidez permanente decorrer de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, o aposentado terá direito à integralidade dos proventos. Ressaltou que, por outro lado, se a invalidez provier de causa diversa das mencionadas, os proventos serão proporcionais ao tempo de serviço. Registrou que, como o art. 6°-A não fez distinção dentre as causas de invalidez a ensejar aposentadoria permanente, em ambos os casos, os proventos deverão ser calculados com base no valor da remuneração do cargo efetivo em que se der, desde que o servidor tenha ingressado no serviço público até 19.12.03. Acrescentou que, para os servidores que ingressaram após essa data, continuará a ser aplicada a regra do parágrafo3° do art. 40 da CR/88, ou seja, os proventos serão calculados pela média das contribuições. O voto foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 873.405, Rel. Cons. Adriene Andrade, 27.06.12). 

FONTE: INFORMATIVO DE JURISPRUDÊNCIA DO TCE-MG nº 70, acesso em 24.07.2012

REGISTRO DE PREÇOS. IMPOSIÇÃO PELO CONVENIENTE.

Registro de preços para aquisição de bens e serviços com recursos de convênios

1. A imposição pelo concedente de condição que obrigue entidades públicas convenentes a utilizarem, sempre que houver, atas de registro de preços gerenciadas por órgãos ou entidades federais afronta o ordenamento jurídico, por falta de amparo constitucional e legal 

Consulta formulada pelo Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI), na qualidade de órgão concedente responsável pela transferência de recursos financeiros destinados à execução do objeto de convênios, indagou sobre a legalidade da inclusão de cláusula, nos respectivos termos de convênio, exigindo dos convenentes que utilizem atas de registro de preços gerenciadas por órgãos ou entidades federais, para a aquisição de bens ou serviços custeados com recursos dessa avença. O relator, em linha de consonância com pronunciamento do Ministério Público/TCU, entendeu que não há amparo legal para tal imposição. Com intuito de embasar esse entendimento, anotou que, segundo disposto no comando contido no art. 15 da Lei 8.666/93, “art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...) II - ser processadas através de sistema de registro de preços;”. Acrescentou que o art. 2º do Decreto 3.931/2001 explicitou esse caráter preferencial ao estabelecer que: “art. 2º Será adotado, preferencialmente, o SRP nas seguintes hipóteses: (...)” – grifo do relator. Ressaltou, também, que “o caráter de opção preferencial do registro de preços subsiste após concluída a respectiva licitação, conforme estabelecido pelo art. 15, § 4°, da Lei 8.666/93, in verbis: ‘§ 4° A existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições’. ” Concluiu, então, que a  contratação efetuada por intermédio de registro de preços não é obrigatória, nem mesmo para o ente promotor/gerenciador da respectiva licitação. Tal entendimento pode ser extraído do art. 8° do Decreto 3.931/2001, segundo o qual: “art. 8° A Ata de Registro de Preços, durante sua vigência, poderá ser utilizada por qualquer órgão ou entidade da Administração que não tenha participado do certame licitatório, mediante prévia consulta ao órgão gerenciador, desde que devidamente comprovada a vantagem.” – grifo do relator. Ao final, arrematou: “... o ente federal não pode transmutar uma norma facultativa em norma cogente sem que haja lei autorizando esse proceder e, diante disso, também não pode avançar sobre os limites da autonomia administrativa atribuída pela Constituição Federal aos demais entes federados”. O Tribunal, então, ao endossar proposta do relator, decidiu: “... responder ao Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação (MCTI) que não é possível exigir, como condição para celebração de convênios, que as entidades públicas (Estados, Distrito Federal e Municípios, inclusive suas autarquias e fundações públicas) a serem beneficiadas com verbas federais se utilizem, sempre que houver e desde que atendidas as exigências legais e regulamentares, de atas de registro de preços gerenciadas por órgãos ou entidades federais, quando da aquisição de bens ou serviços com recursos oriundos da transferência voluntária, ante a ausência de amparo nas normas constitucionais e legais vigentes”. Acórdão nº. 1717/2012-Plenário, TC-001.956/2012-4, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, 4.7.2011. 

2. É licito o estabelecimento de cláusula que recomende a adesão de entes públicos convenentes a ata de registro de preços vinculada ao programa executado, resguardando-se a possibilidade de realizarem licitação própria, desde que obtenham condições mais vantajosas que as de tal ata 

Ainda na consulta formulada pelo MCTI sobre a utilização de atas de registro de preços para aquisição de bens e serviços com recursos de convênios, o relator acrescentou que tal “consulta deixa transparecer que haveria, por parte do Ministério, preocupação em garantir a boa execução de seus convênios ...”. Por esse motivo, a título de orientação, passou a formular alternativas que encontram respaldo na legislação e que atenderiam aos objetivos buscados por aquele órgão. De início, abordou a faculdade de o Ministério utilizar sua autoridade normativa sobre os convênios a serem celebrados, “para instituir cláusula não para obrigar, mas para recomendar a adesão a ata vinculada ao programa executado”. O Tribunal, ao endossar proposta do relator, decidiu esclarecer ao MCTI que a legislação vigente, entre outras possibilidades, permite: “9.3.1. alternativa 1: com fundamento no art. 10, § 6°, do DL 200/67, no art. 15, § 4°, da Lei 8.666/93 e nos arts. 15, I, da Lei 8.666/1993 e 14 do Decreto 6.170/2007, a instituição de cláusulas no convênio para: 9.3.1.1. recomendar a adesão à ata de registro de preços vinculada ao programa de governo executado, licitada sob responsabilidade ou supervisão do Ministério com fundamento no art. 2º, inciso III, do Decreto 3.931/2001 para atender especificamente ao programa, e que contemple os quantitativos máximos necessários a seu atendimento, consoante orientado no Acórdão 1.233/2012-Plenário; 9.3.1.2. estabelecer que, caso o ente público convenente decida pela realização de procedimento licitatório próprio em detrimento à recomendação referida no item 9.3.1.1 retro, fica obrigado a demonstrar ao Ministério a vantajosidade das propostas assim obtidas quanto ao preço e à qualidade em relação àqueles constantes da ata vinculada ao programa e, na hipótese de verificadas condições iguais ou desvantajosas em qualquer desses fatores, deverá aderir à ata vinculada ao programa concedendo preferência ao beneficiário do registro para fins de padronização ou adotar providências para obter novas propostas em conformidade com os padrões estabelecidos pelo Ministério; 9.3.1.3. no caso de as normas locais vigentes obstarem a adesão nos moldes recomendados no convênio conforme referido no item 9.3.1.1 retro, estabelecer que as condições propostas para a contratação sejam previamente submetidas pelo ente público convenente à apreciação do MCTI, o qual somente autorizará que a contratação seja custeada pelos recursos federais do convênio se verificadas condições de preço e qualidade iguais ou mais vantajosas do que as constantes da ata vinculada ao programa executado”. Acórdão nº. 1717/2012-Plenário, TC-001.956/2012-4, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, 4.7.2011.

3. É possível a realização de licitação para registro de preços em que os entes públicos convenentes figurem como participantes do processo de planejamento da aquisição


Ainda na citada consulta formulada pelo MCTI, foi apresentada pelo relator alternativa para aprimorar a execução de seus convênios, formulada a partir de sugestões da unidade técnica e do Ministério Público/TCU. Consiste ela na promoção de licitação para registro de preços contemplando a quantidade total de bens ou serviços necessários à execução de convênios a serem celebrados com outros entes, com fundamento no art. 2º, inciso III, do Decreto 3.931/2001, que prevê a adoção preferencial do SRP nas contratações destinadas a atender a mais de um órgão ou entidade ou a programas de governo. Nessa hipótese, os entes públicos convenentes participariam do planejamento da aquisição. O Tribunal, ao endossar proposta do relator, também a título de orientação, esclareceu ao MCTI que a legislação vigente também possibilita: “9.3.2. alternativa 2: a realização de licitação pelo Ministério para registro de preços destinado a atender ao programa de governo, contemplando o quantitativo máximo de bens ou serviços necessários à execução dos convênios que serão celebrados com as demais esferas, com fundamento no art. 2º, inciso III, do Decreto 3.931/2001 e consoante orientado no Acórdão 1.233/2012-Plenário, podendo os demais entes públicos convenentes figurar como participantes devidamente incluídos no processo de planejamento da aquisição, conforme previsto no art. 3º do mencionado regulamento;”. Acórdão nº. 1717/2012-Plenário, TC-001.956/2012-4, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, 4.7.2011.  

4. A realização pelo concedente de licitação para registro de preços destinado a atender a programa de governo com a finalidade de adquirir e distribuir os bens constantes do registro aos convenentes encontra amparo na legislação vigente

Também na citada consulta formulada pelo MCTI, o relator desenvolveu terceira rotina, a partir de sugestões da unidade técnica e do Ministério Público/TCU, para aprimorar a execução de seus convênios. Essa nova possibilidade sugere a utilização de ata de registro de preços resultante de licitação a ser promovida pelo Ministério, com a aquisição e distribuição dos bens constantes do registro aos convenentes. O Tribunal, ao endossar proposta do relator, a título de orientação, esclareceu ao MCTI que a legislação vigente também possibilita: “9.3.3. alternativa 3: a realização de licitação pelo Ministério para registro de preços destinado a atender ao programa de governo, contemplando o quantitativo máximo de bens ou serviços necessários à execução dos convênios que serão celebrados com as demais esferas, com fundamento no art. 2º, inciso III, do Decreto 3.931/2001 e consoante orientado no Acórdão 1.233/2012-Plenário, podendo o MCTI utilizar a ata resultante para adquirir e distribuir os bens constantes do registro aos convenentes, com fulcro na padronização prevista no art. 15 do Decreto 6.170/2007;” Acórdão nº. 1717/2012-Plenário, TC-001.956/2012-4, rel. Min. Augusto Sherman Cavalcanti, 4.7.2011.

FONTE: INFORMATIVO TCU SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS 2012/113, acesso em 24.07.2012

IMPUGNAÇÃO AO EDITAL. PRAZO PARA RESPOSTA.

As impugnações apresentadas por licitantes contra disposições de editais devem ser respondidas no prazo de cinco dias e anteriormente à abertura das propostas, tendo em vista o que prescrevem o art. 41, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 e o art. 24 da Lei nº 9.784/1999.

Representação formulada por consórcio de empresas apontou supostas irregularidades na Concorrência Pública nº 011/2011, conduzida pela Companhia Docas do Estado de São Paulo – Codesp, que tem por objeto a contratação de empresa especializada para a execução das obras de alinhamento do Cais de Outerinhos, no Porto de Santos/SP. No entender do relator, remanesceu não esclarecida a intempestividade de resposta a impugnação de licitante (dezoito dias após a protocolização do pedido, quinze dias após a abertura dos envelopes de habilitação e dois dias após a decisão de inabilitação). Ao examinar esse aspecto da representação, divergiu do entendimento esposado pela unidade técnica no sentido de que "o § 1º do art. 41 da Lei 8.666/93 estabelece as regras para que qualquer cidadão apresente impugnação ao edital de licitação. Para o caso de licitantes, as regras estão consignadas no § 2º do mesmo artigo, o qual não fixa prazo para a administração responder a impugnação da licitante" – grifos do original. Segundo o relator, caso tal entendimento prevalecesse, restaria comprometida a possibilidade de o licitante impugnar o edital. “Se todos os atos licitatórios posteriores já se aperfeiçoarem e só então a Administração decida sobre mácula anterior, a anulação de todos os atos já tomados, ex tunc, iria de encontro à eficiência e à racionalidade administrativa”. Lembrou do rito delineado nos §§ 5º e 6º do art. 43 da Lei 8.666/93 e registrou: “Quando ultrapassada a fase de classificação (...), se não julgadas as impugnações – que muitas vezes podem se referir à própria exequibilidade do objeto – não vejo como exigir que a licitante sustente a sua proposta, se ela mesma a questionou em fase anterior. A segurança jurídica para a contratação estaria comprometida”. Prosseguiu: “Qualquer que seja a modalidade de licitação, ... não poderá ser declarado o vencedor antes de concluídas todas as etapas e observados os prazos de divulgação, impugnação, interposição de recursos”. Em face desse panorama e ante a ausência de prazo explícito na Lei 8.666/93, considerou aplicável, “de forma subsidiária”, o regramento contido na Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal: “Art 24. Inexistindo disposição específica, os atos do órgão ou autoridade responsável pelo processo e dos administrados que dele participem devem ser praticados no prazo de cinco dias, salvo motivo de força maior.” O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu notificar a Codesp para que, doravante, “em cumprimento ao art. 41, § 2º, da Lei nº 8.666/1993 e em atenção ao Acórdão 1.201/2006-Plenário, responda tempestivamente às impugnações apresentadas por licitantes contra os editais de suas licitações, atentando para o prazo de cinco dias constante no art. 24 da Lei nº 9.784/1999 e necessariamente anterior à data de abertura das propostas”. Precedente mencionado: Acórdão 1.201/2006-Plenário. Acórdão nº. 1686/2012-Plenário, TC-011.934/2012-3, rel. Min. Valmir Campelo, 4.7.2011. 

FONTE: INFORMATIVO TCU SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS 2012/113, acesso em 24.07.2012

BDI. MAJORAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPOSTA. REQUISITOS.

A desclassificação de proposta de licitante que contenha taxa de BDI acima de limites considerados adequados pelo TCU só deve ocorrer quando o preço global ofertado também se revelar excessivo, dado que a majoração do BDI pode ser compensada por subavaliação de custos de serviços e produtos

Auditoria realizada nas obras de implantação e ampliação do Sistema de Esgotamento Sanitário de São Luís/MA – Sistema Anil, identificou possíveis irregularidades na condução da Concorrência n. 005/2011 – CCL/CAEMA, que tem por objeto a primeira etapa do empreendimento. Tal licitação já foi homologada e o respectivo contrato, no valor de R$ 24.621.808,68, firmado com a empresa declarada vencedora. Quatro licitantes participaram do certame. Todas elas foram habilitadas. Na fase de julgamento das propostas, dois dos consórcios participantes tiveram suas propostas desclassificadas. A unidade técnica, entre outras ocorrências, apontou como indevida a desclassificação de proposta em razão de utilização de Bonificação de Despesas Indiretas – BDI em percentual excessivo. Ao endossar análise da unidade técnica, o relator anotou que: “a utilização de BDI em percentuais superiores àqueles eventualmente fixados em determinado Acórdão do TCU pode ser compensado por preços inferiores obtidos nos custos dos serviços”. Acrescentou que essa orientação norteara a decisão prolatada por meio do Acórdão n. 1.551/2008 – Plenário, cuja ementa foi lavrada nos seguintes termos: “9. Não se admite a impugnação da taxa de BDI consagrada em processo licitatório plenamente válido sem que esteja cabalmente demonstrado que os demais componentes dos preços finais estejam superestimados, resultando em preços unitários completamente dissociados do padrão de mercado. (...)”. A despeito disso, tendo em vista que a proposta do consórcio desclassificado, caso atualizada para a mesma data de referência da proposta vencedora do certame, superaria em R$ 727.733,59 o valor do citado contrato e também que eventual anulação não atenderia ao interesse público, o relator forneceu proposta de determinação visando prevenir a reincidência de irregularidade dessa mesma natureza. O Tribunal, então, ao acolher sua proposta, decidiu determinar à Companhia de Saneamento do Maranhão que: “9.2.2. doravante, nas licitações que efetuar quando da utilização de verba pública federal: 9.2.2.1. somente desclassifique proposta de licitante que eventualmente tenha apresentado BDI em percentual superior àquele informado em Acórdão desta Corte, após a completa análise do preço global ofertado, dado que o excesso na cobrança do BDI pode ser compensado pelo custo de serviços e produtos”. Precedente mencionado: Acórdão 1.551/2008-Plenário. Acórdão nº. 1804/2012-Plenário, TC-007.626/2012-6, rel. Min. Marcos Bemquerer Costa, 11.7.2012. 

FONTE: INFORMATIVO TCU SOBRE LICITAÇÕES E CONTRATOS 2012/114

A DIFERENÇA ENTRE PLÁGIO E FALSIFICAÇÃO É DISCUTIDA E SOLUCIONADA PELO STJ.

ESPECIAL

Plágio: quando a cópia vira crime

Copiar de um autor é plágio; copiar de vários é pesquisa, criticou uma vez o cronista e dramaturgo estadunidense Wilson Mizner. Roubar uma ideia é como roubar um bem e o novo Código Penal (CP), em discussão no Congresso Nacional, deve endurecer as punições contra ofensas ao direito autoral, inclusive criando um tipo penal para o plágio. 

O ministro Gilson Dipp, presidente da comissão que elaborou a proposta do novo código, afirmou que o objetivo é evitar a utilização indevida de obra intelectual de outro para induzir terceiros a erro e gerar danos. “O direito autoral estará melhor protegido com esses novos tipos penais e com a nova redação do que está hoje na lei vigente”, avaliou. O novo tipo define o delito como “apresentar, utilizar ou reivindicar publicamente, como própria, obra ou trabalho intelectual de outrem, no todo ou em parte”. 

Atualmente, a legislação não oferece critérios específicos para definir juridicamente o plágio, e sua caracterização varia conforme a obra – músicas, literatura, trabalhos científicos etc. O tema é tratado principalmente na esfera civil ou enquadrado como crime contra o direito autoral, como descrito no artigo 184 do Código Penal, alterado pela Lei 10.695/03. O professor Paulo Sérgio Lacerda Beirão, diretor de Ciências Agrárias, Biológicas e da Saúde e presidente da Comissão de Integridade e Ética em Pesquisa do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico (CNPq), destaca que a própria definição do plágio tem mudado ao longo da história, confundindo-se com a inspiração. 

“Por exemplo, o dramaturgo inglês Willian Shakespeare foi acusado de ter plagiado Romeu e Julieta de outro autor. Na verdade, na época, haveria cinco versões diferentes do drama, com pequenas alterações e novos personagens, sendo uma prática comum na época”, contou. Outro escritor clássico, o espanhol Miguel de Cervantes, autor de Dom Quixote de La Mancha, chegou a escrever ao rei da Espanha contra as cópias e versões que sua obra sofria. 

Segundo o professor, se o caso de Shakespeare ocorresse nos dias de hoje, provavelmente acabaria nos tribunais. 

Música 

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem tratado dessa temática em alguns julgamentos que envolvem personalidades artísticas conhecidas. É o caso do Agravo de Instrumento (Ag) 503.774, no qual foi mantida a condenação de Roberto Carlos e Erasmo Carlos por plágio de obra do compositor Sebastião Braga. A Justiça fluminense considerou que a música O Careta, supostamente composta pela dupla da Jovem Guarda, repetiria os dez primeiros compassos da canção Loucura de Amor, de Braga, evidenciando a cópia. A decisão foi mantida, em 2003, pelo ministro Ruy Rosado, então integrante da Quarta Turma do STJ. 

Já o Recurso Especial (REsp) 732.482 dizia respeito a processo em que o cantor cearense Fagner foi condenado a indenizar os filhos do compositor Hekel Tavares, criador da música Você. Fagner adaptou a obra, denominando-a Penas do Tié, porém não citou a autoria. No recurso ao STJ, julgado em 2006, a defesa do cantor afirmou que não havia mais possibilidade de processá-lo, pois o prazo para ajuizamento da ação já estaria prescrito, e alegou que o plágio da música não foi comprovado. 

Porém, a Quarta Turma entendeu, em decisão unânime, que o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (TJRJ), que examinou as provas do processo, tratou exaustivamente da questão da autoria, constatando a semelhança da letra e musicalidade, devendo Fagner indenizar os herdeiros do autor. A Turma determinou apenas que o TJRJ definisse os parâmetros da indenização. 

Televisão 

Empresas também disputam a exclusividade de produções televisivas, como na querela entre a TV Globo, detentora dos direitos do Big Brother Brasil, e o Sistema Brasileiro de Televisão (SBT), responsável pelo programa Casa dos Artistas. A Globo acusou o SBT de plágio, alegando que tinha a exclusividade no Brasil do formato do programa criado pelo grupo Edemol Entertainment International. 

Em primeira instância, conseguiu antecipação de tutela para suspender a transmissão da segunda temporada de Casa dos Artistas, mas o SBT apelou e a decisão foi cassada. Em 2002, a Globo recorreu ao STJ com uma medida cautelar (MC 4.592) para tentar evitar a apresentação. 

Porém, a ministra Nancy Andrighi, relatora do processo, considerou que a verificação de ocorrência de plágio e de quebra de contrato de exclusividade esbarram nas Súmulas 5 e 7 do STJ, que impedem a interpretação de cláusula de contrato e a reanálise de prova já tratadas pela primeira e segunda instâncias. Não haveria, ainda, fatos novos que justificassem a interrupção do programa, que já estava no ar havia dois meses. 

Coincidência criativa 

No mundo da publicidade há vários casos em que a semelhança entre anúncios é grande, especialmente se o produto é o mesmo. Todavia, no caso do REsp 655.035, a Justiça considerou que houve uma clara apropriação de ideia pela cervejaria Kaiser e sua agência de publicidade. No caso, em 1999, a empresa lançou a campanha “Kaiser, A Cerveja Nota 10”, com o número formado pela garrafa e pela tampinha. 

Porém, ideia muito semelhante foi elaborada e registrada no INPI, três anos antes, por um publicitário paranaense, que nada recebeu da agência ou da Kaiser por sua criação. Em primeira instância, as empresas foram condenadas a indenizar pelo plágio da obra inédita, mas o Tribunal de Justiça do Paraná reformou a sentença por entender que não haveria prova do conhecimento da existência da obra anterior e, portanto, do plágio. 

O publicitário paranaense recorreu ao STJ. O caso foi julgado em 2007. O ministro Humberto Gomes de Barros (falecido recentemente), relator do processo, entendeu que, mesmo que fosse mera coincidência criativa, a empresa, após ser informada da existência de campanha registrada anteriormente, deveria ter entrado em contato com o publicitário para obter sua autorização. Para o relator, a empresa assumiu o risco de criar uma campanha idêntica se já sabia da existência de uma campanha com o mesmo tema. A indenização foi fixada em R$ 38 mil. 

Texto técnico 

O diretor da Ordem dos Advogados do Brasil – Seção Ceará (OAB-CE) e presidente da Comissão de Direitos Culturais da entidade, Ricardo Bacelar Paiva, destaca que ainda há muitos temas relacionados ao plágio não tratados judicialmente. Ele avalia que o STJ tem tido um papel importante na fixação de jurisprudência sobre a matéria. E cita o caso do REsp 351.358, julgado em 2002, em que se discutiu se havia plágio na cópia de uma petição inicial. 

A questão foi analisada sob a vigência da Lei 5.988/73. Essa lei definia como obra intelectual, além de livros etc., também "outros escritos”. O relator do processo, ministro Ruy Rosado, agora aposentado, considerou que o plágio ocorreria em textos literários, artísticos ou científicos, com caráter nitidamente inovador. A petição judicial seria um texto técnico e utilitário, restringindo a possibilidade de reconhecer a criação literária. 

O ministro destacou que a regra da lei antiga apenas protegia os pareceres judiciais (e neles incluindo a petição inicial e outros arrazoados), "desde que, pelos critérios de seleção e organização, constituam criação intelectual". Para o ministro, havia, portanto, uma condicionante. “Não basta a existência do texto, é indispensável que se constitua em obra literária”, afirmou. 

Ricardo Bacelar, recentemente, enviou uma proposta de combate ao plágio à OAB nacional, com diretrizes que já foram adotadas por várias instituições, como a Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (Capes). Ele afirma que há um “comércio subterrâneo na internet”, que negocia trabalhos escolares e universitários. O advogado também elogiou as propostas de reforma do CP sobre o assunto, afirmando que, se aprovadas, transformarão a legislação brasileira em uma das mais duras contra o plágio. 

Outro entendimento do STJ sobre o plágio foi fixado no REsp 1.168.336. A ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso, entendeu que o prazo de prescrição em ação por plágio conta da data em que se deu a violação, não a do conhecimento da infração. No caso, foi considerado prescrito o direito de um autor acionar uma editora que reproduziu diversos trechos de seus livros em apostilas publicadas pela empresa. Alegando divergência com julgados da Quarta Turma, o autor levou a questão à Segunda Seção do STJ, mas o caso ainda está pendente de julgamento (EREsp 1.168.336). 

Academia 

No meio acadêmico, o plágio tem se tornado um problema cada vez maior. O professor Paulo Sérgio Beirão diz que, quando o CNPq detecta ou recebe alguma denúncia de fraude, há uma imediata investigação que pode levar ao corte de bolsas e patrocínios. Também há um reflexo muito negativo para a carreira do pesquisador. 

“Deve haver muito cuidado para diferenciar a cópia e o plágio do senso comum. Por exemplo num trabalho sobre malária é senso comum dizer que ela é uma doença tropical grave com tais e tais sintomas”, destacou. Outro problema que ele vê ocorrer na academia é o uso indevido de material didático alheio. 

Isso ocorreu no caso do REsp 1.201.340. Um professor teve seu material didático indevidamente publicado na internet. Ele havia emprestado sua apostila para um colega de outra instituição de ensino e o material foi divulgado na página dessa instituição, sem mencionar a autoria. O professor afirmou que tinha a intenção de publicar o material posteriormente e lucrar com as vendas. Pediu indenização por danos materiais e morais. 

A magistrada responsável pelo recurso, ministra Isabel Gallotti, entendeu que, mesmo se a escola tivesse agido de boa-fé e não soubesse da autoria, ela teve benefício com a publicação do material didático. A responsabilidade da empresa nasceria da conduta lesiva de seu empregado, sendo o suficiente para justificar a indenização. 

Em outro exemplo de plágio acadêmico, o ministro Arnaldo Esteves Lima, no Conflito de Competência (CC) 101.592, decidiu qual esfera da Justiça – estadual ou federal – tem competência para tratar do delito cometido em universidade federal. Um estudante da Universidade Federal de Pelotas apresentou como seu trabalho de conclusão de curso um texto de outro autor, apenas alterando o título. O ministro Esteves Lima concluiu que, como não houve prejuízo à União ou uma de suas entidades ou empresas públicas, e sim interesse de pessoa privada, ou seja, o autor do texto, a competência para julgar a ação era estadual. 

Além dos simples prejuízos financeiros, muitos veem consequências ainda mais sérias no plágio. Para Ricardo Bacelar, a prática do plágio pode ser prejudicial até para a estruturação da personalidade e conduta ética e moral. “Diante de uma tarefa de pesquisa, não leem sobre o assunto, não raciocinam, não exercitam a formação de uma ideia. Não sabem escrever, pensar e desenvolver o senso crítico. Absorvem o comportamento deplorável de pegar para si o que não lhes pertence”, destacou. 

O advogado admitiu a importância da inspiração e até o uso de trechos de outros trabalhos para a produção de conhecimento novo, mas isso não justifica o roubo de ideias. Como disse outro americano, o cientista e político Benjamin Franklin, há muita diferença entre imitar um bom homem e falsificá-lo. 

FONTE: www.stj.jus.br, acesso em 24.07.2012

Processos: Ag 503774 REsp 732482 MC 4592 REsp 655035 REsp 351358 REsp 1168336 REsp 1201340 CC 101592

LEI DA FICHA LIMPA. APLICAÇÃO NO TEMPO.

STF suspende liminar que permitia elegibilidade de prefeita de Tianguá (CE)

O presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Ayres Britto, concedeu liminar suspendendo efeitos de decisão do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), que, por sua vez, suspendeu a inelegibilidade da atual prefeita do Município de Tianguá (CE), Natália Félix da Frota, e de outros integrantes da mesma coligação. A decisão do ministro Ayres Britto baseou-se no entendimento adotado pelo STF no sentido de que a Lei Complementar 135/2010 (Lei da Ficha Limpa) se aplica a fatos anteriores a sua entrada em vigor.

A liminar foi concedida pelo STF a pedido da Coligação Juntos Faremos Melhor, que, nas eleições municipais de 2008, ajuizou representação eleitoral contra a Coligação Juventude Experiência e Trabalho por abuso de poder político e econômico, devido à promoção pessoal por meio de propaganda institucional. A representação foi julgada procedente em primeiro e segundo graus pela Justiça Eleitoral, que declarou a inelegibilidade, por oito anos, da prefeita e de outros integrantes da coligação vitoriosa naquele pleito.

As decisões da Justiça Eleitoral fundamentaram-se no artigo 22, inciso XIV, da Lei Complementar 64/1990 (com a redação conferida pela Lei da Ficha Limpa), e foram objeto de recursos especiais pelas partes e pelo Ministério Público Eleitoral (MPE), que pretendia ainda a cassação dos mandatos. Os recursos se encontram com vista ao MP, para emissão de parecer. Por meio de ação cautelar, os eleitos obtiveram, em 19/6/2012, a liminar favorável do TSE (agora suspensa), que conferia eficácia suspensiva ao recurso especial.

Diante da iminente formalização do pedido de registro de candidaturas para as eleições municipais deste ano, a Coligação Juntos Faremos Melhor alega, na Reclamação (RCL) 14055, que a liminar concedida pelo TSE ofende a autoridade do STF, que, no julgamento de ações relativas à aplicação da Lei da Ficha Limpa – Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 29 e 30 e Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4578 –, confirmou a sua validade.

Na decisão, o ministro Ayres Britto considerou presentes os requisitos necessários à concessão da liminar, uma vez que o STF pacificou a questão ao seguir, no julgamento das ADCs 29 e 30 e da ADI 4578, o voto do relator, ministro Luiz Fux, no sentido de que “a elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico do processo eleitoral”, não cabendo a alegação de direito adquirido ou de autoridade da coisa julgada.

FONTE: www.stf.jus.br, acesso em 24.07.2012