SOCIEDADE ECONOMIA MISTA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA.

Sociedade de economia mista não obtém imunidade tributária

O ministro Ricardo Lewandowski, do Supremo Tribunal Federal (STF), negou liminar pedida pela Companhia Estadual de Habitação Popular (CEHAP), de Pernambuco, que pretendia suspender a exigência de impostos devidos à União.

 A decisão ocorreu na Ação Cível Originária (ACO 1690) em que se discute a munidade tributária para empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem Serviço público.Inicialmente, a CEHAP recorreu à Justiça Federal da Seção Judiciária de Pernambuco contra ato do superintendente regional da Receita Federal naquela região que não reconheceu a imunidade tributária à companhia estadual. O juiz de primeiro grau declinou da competência sob o argumento de que cabe ao STF decidir causas que versem sobre imunidade tributária recíproca, considerando a potencialidade do conflito federativo.

No STF, a companhia requereu a antecipação dos efeitos do provimento de mérito para suspender a exigência dos impostos devidos à União. Sustentou que uma eventual demora na decisão judicial poderia causar transtornos, uma vez que corre o risco de não ser reembolsada dos valores irregularmente recolhidos, considerando que o prazo para cobrar do Poder Público tributos indevidos é de cinco anos.

Decisão

O ministro Lewandowski negou a liminar por considerar que não há urgência para tomar a decisão. Em sua opinião, “as sociedades de economia mista ostentam personalidade jurídica de direito privado, o que, em princípio, seria incompatível com a imunidade pretendida”.

Destacou ainda entendimento de que, embora pertencendo à Administração indireta, a sociedade de economia mista ostenta estrutura e funcionamento das empresas particulares, admitem lucro e regem-se pelas normas das sociedades mercantins.

O relator também destacou em sua decisão a Lei Estadual 3.328/65, que criou a CEHAP. Essa lei prevê, dentre outros objetivos sociais da companhia, a execução de projetos para solução de problemas habitacionais no território do estado. Para o ministro, essa atuação na construção civil mais se aproxima do exercício de atividade econômica do que da prestação de serviço público.

Por fim, destacou que a companhia existe desde 1965 e que somente em 2010 requereu administrativamente o reconhecimento do alegado direito à imunidade recíproca estabelecida pelo artigo 150, inciso VI, alínea “a” da Constituição Federal de 1988. Ele lembrou que a possibilidade de imunidade já estava prevista, inclusive, na Constituição Federal de 1946, vigente na ocasião da criação da CEAHP “fato que, por si só, afasta toda e qualquer ideia de perecimento do direito defendido em juízo (receio de dano irreparável ou de difícil reparação)".

Com esses argumentos, o ministro negou a liminar e abriu prazo de 10 dias para que a companhia promova emenda à petição inicial e que a União passe a integrar o polo passivo da ação.

FONTE: www.stf.jus.br, acesso 06.07.2011

Processos relacionados: ACO 1690

SERVIDOR PÚBLICO. POSSE PRECÁRIA. FATO CONSUMADO TEMPORAL.

DECISÃO

Teoria do fato consumado beneficia candidato que assumiu o cargo de forma precária

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou a teoria do fato consumado ao caso de um agente de Polícia Federal no Espírito Santo que assumiu o cargo de forma precária, em março de 2002. A Segunda Turma considerou que, mesmo contrariando a jurisprudência do Tribunal, a situação do agente se consolidou no tempo, razão pela qual a decisão que permitiu a nomeação deve prevalecer.

A teoria do fato consumado não pode, segundo a jurisprudência do Tribunal, resguardar situações precárias, notadamente aquelas obtidas por força de liminar, em que o beneficiado sabe que, com o julgamento do mérito do processo, os fatos podem ter entendimento contrário. Entre a nomeação do candidato e o julgamento da apelação pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), passaram-se quase oito anos, sem que nenhuma decisão contrária a seu ingresso na função fosse proferida.

Segundo o relator, ministro Humberto Martins, a situação do agente possui peculiaridades que afastam os precedentes aplicados pela Corte. A liminar concedida pela primeira instância, depois reafirmada em sentença, possibilitou a realização de uma segunda chamada na prova de aptidão física, o que permitiu ao agente lograr êxito no curso de formação para o exercício da função para a qual foi aprovado.

A defesa alegou que, de acordo com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da dignidade da pessoa humana, da razoável duração do processo, da eficiência e da segurança jurídica, deveria ser aplicada a teoria do fato consumado. Segundo a decisão proferida na apelação, a realização de prova de segunda chamada ofende as normas do edital e propicia tratamento desigual entre os candidatos.

O ministro Humberto Martins ressaltou que reconhece a força da tese de que o fato consumado não protege decisões precárias, como as obtidas por medida liminar. “A situação do policial, no entanto, ganhou solidez após tantos anos no exercício do cargo e, o que é pior, com o respaldo do Poder Judiciário”, disse ele. 

FONTE: www.stj.jus.br, acesso em 05.07.2011

Ver processo relacionado: REsp 1200904

SERVIÇOS TÉCNICOS ESPECIALIZADOS. INEXIGIBILIDADE. SÚMULA DO TCU.

Súmula TCU n.º 264

A inexigibilidade de licitação para a contratação de serviços técnicos com pessoas físicas ou jurídicas de notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação, nos termos do art. 25, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.

FONTE: www.tcu.gov.br, acesso em 05.04.2011

MÁ FISCALIZAÇÃO NA EXECUÇÃO DO CONTRATO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE DO GESTOR.

Fiscalização de contratos: no caso de execução irregular, a ausência de providências tempestivas por parte dos responsáveis pelo acompanhamento do contrato pode levar à imputação de responsabilidade, com aplicação das sanções requeridas

“É dever do gestor público responsável pela condução e fiscalização de contrato administrativo a adoção de providências tempestivas a fim de suspender pagamentos ao primeiro sinal de incompatibilidade entre os produtos e serviços entregues pelo contratado e o objeto do contrato, cabendo-lhe ainda propor a formalização de alterações qualitativas quando de interesse da Administração, ou a rescisão da avença, nos termos estabelecidos na Lei nº 8.666/1993”. Essa a conclusão a que chegou o Tribunal, ao apreciar tomada de contas especial na qual apurou potenciais prejuízos ao erário na execução do Contrato nº 40/2004, firmado entre o Ministério da Previdência Social – (MPS) e instituição privada, cujo objeto consistiu na execução de projeto de pesquisa e desenvolvimento de um sistema integrado, utilizando gestão do conhecimento com inteligência artificial, para implantação da Metodologia de Gerenciamento de Riscos da Previdência Social – (Projeto GR). Após a oitiva dos responsáveis, o relator delineou quadro fático relativo à execução do contrato eivado de diversas irregularidades, em especial, o atesto de notas fiscais referentes a produtos e serviços executados em desconformidade com as especificações contratuais, mesmo diante de notas técnicas que denotavam a inadequação dos módulos entregues, bem como permissões para que fossem feitas alterações nas especificações dos produtos e no cronograma de entregas, quando na realidade deveriam ter sido tomadas providências, por parte do MPS, no sentido de rescindir o contrato e obter o ressarcimento ao erário dos recursos despendidos sem a devida contrapartida em fornecimento de serviços adequados por parte da empresa contratada. Segundo o relator, por sua extrema importância, havia expectativa de que a contratação assumisse papel paradigmático e inovador no âmbito não só da Previdência Social, mas de toda a Administração Pública Federal. Entretanto, desde seu início, a contratação foi falha, tendo a situação se agravado, ante a inação dos responsáveis, dos quais era exigida a adoção de providências concretas na fase de execução do contrato, “com vistas à formalização de alterações, mediante termos de aditamento, que gerassem redução no montante financeiro ajustado entre as partes, ou a paralisação da execução até que fossem solucionadas todas as pendências”. Noutro ponto, o relator entendeu ser incabível o argumento de que o contrato foi pioneiro no âmbito da administração pública, sujeito a variações naturais que não poderiam ser, à época, previstas. Para ele, tal fato não afastaria a reprovabilidade da conduta dos responsáveis, pois, na verdade, a irregularidade não estaria na estimativa de preços e nas específicas circunstâncias que podem ter permeado a fase de pré-contratação, mas sim nos atos comissivos e omissivos levados à efeito durante a execução do contrato, os quais resultaram em produtos e serviços que não contemplaram tecnologias e soluções adequadas, em frontal descumprimento ao objeto proposto e contratado. Por conseguinte, votou pela condenação, em débito, dos responsáveis envolvidos solidariamente com a instituição privada que deveria ter executado o objeto da avença. Votou, ainda, considerando de elevada gravidade as ações dos gestores, por que fossem eles inabilitados, por um período de cinco anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, no que foi acompanhado pelos Plenário. Acórdão n.º 1450/2011-Plenário, TC-021.726/2007-4, rel. Min. Augusto Nardes, 1º.06.2011.

FONTE: INFORMATIVO TCU DE JURISPRUDÊNCIA SOBRE L&C 2011/65

ANTIGO MEMBRO DA CPL. LICITAÇÃO. FAVORECIMENTO PRESUMIDO.

A vedação contida no inciso III do art. 9º da Lei 8.666/1993 continua a ter incidência, ainda que na fase externa da licitação já não haja mais vínculo do servidor alcançado pelo dispositivo legal com a licitante

“A demissão do cargo em comissão ocupado por dirigente que participou diretamente da fase interna da licitação não impede a incidência da vedação contida no art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993, uma vez que, embora perdendo a capacidade de influir no resultado da licitação, remanesce a vantagem do maior conhecimento acerca do objeto licitado em relação aos potenciais concorrentes”. Foi a esse entendimento a que chegou o TCU ao apreciar pedidos de reexame interpostos por empresa contratada e por diversos responsáveis da Prefeitura Municipal de Morretes, no Paraná, em face do Acórdão 1.733/2010, do Plenário, no qual lhes fora aplicado multa, em decorrência da constatação de restrição indevida de competitividade na Tomada de Preços 6/2008, e declarada a inidoneidade da contratada, para participar de licitações públicas federais pelo prazo de cinco anos. Dentre as várias irregularidades que formaram o quadro fático que levou à condenação dos responsáveis, o relator enfatizou duas. Uma delas foi a participação isolada no certame licitatório de empresa de propriedade de servidora, ao tempo dos fatos, engenheira fiscal da Prefeitura Municipal, empresa a qual fora posteriormente contratada, o que estaria, conforme o decisum inicial, em oposição ao inciso III do art. 9º da Lei nº 8666/1993 e aos princípios constitucionais da moralidade, da isonomia e da impessoalidade. Nesta etapa processual, ao analisar os argumentos apresentados, o relator considerou que, efetivamente, não se poderia negar que houve o acesso privilegiado a informações por parte da ex-fiscal de engenharia da prefeitura de Morretes/PR. Todavia, na espécie, haveria atenuantes a serem ponderados. Dentre eles, o fato de que a responsável deixara o referido cargo dois dias após o lançamento do edital do certame. Assim, para o relator, “a rigor, a vedação prevista no art. 9º, inciso III, do estatuto inexistiu para a maior parte da fase externa da licitação”, apesar da pertinência da crítica da unidade instrutiva de que “dias antes, a responsável já preparava os documentos da proposta a ser apresentada no certame”. Para o relator, a situação evidenciaria que a responsável “detinha informações de que não dispunham seus eventuais concorrentes, favorecimento que expõe a conduta ao alcance da vedação legal de participação de dirigente”. Entretanto, ainda segundo o relator, “a incapacidade de influir no resultado da licitação é outro objetivo do dispositivo legal mencionado, o qual restou atendido com a demissão da recorrente do cargo que então ocupava na prefeitura”. Por conseguinte, ao ponderar esta e outras atenuantes, sem deixar, contudo, de considerar o procedimento irregular, concluiu o relator ser a apenação veiculada na decisão inicial de demasiado rigor, razão pela qual votou pelo provimento parcial dos pedidos de reexame apresentados, para adequar as sanções aplicadas à gravidade das condutas observadas, no que contou com a anuência do Plenário. Acórdão n.º 1448/2011-Plenário, TC-008.298/2009-7, rel. Min. Augusto Nardes, 1º.06.2011.

FONTE: INFORMATIVO TCU DE JURISPRUDÊNCIA SOBRE L&C 2011/65

PROCESSO ADMINISTRATIVO. ADVOGADO. ESSENCIALIDADE. DISCUSSÃO.

OAB apresenta novos argumentos a fim de súmula que dispensa advogado

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) apresenta hoje (04) ao Supremo Tribunal Federal (STF) informações complementares à proposta de cancelamento da Súmula Vinculante número 5, que afirma que "a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição". No entendimento da OAB, a partir da Constituição Federal de 1988, o processo administrativo é tratado no mesmo nível que o processo judicial civil e penal, devendo a presença do advogado ser obrigatória. "Os princípios previstos na Constituição, como o do juiz natural, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, além dos princípios implícitos, como o da segurança das relações jurídicas e da boa fé, são aplicados tanto aos processos judiciais quanto aos administrativos", afirmou o conselheiro federal pelo Paraná Romeu Felipe Bacellar, advogado da OAB no processo.

A OAB ingressou com a petição número 4385 no STF requerendo o cancelamento da súmula no dia 13 de agosto de 2008. Dois dias depois, o relator do processo, ministro Joaquim Barbosa, enviou o caso para análise pela Procuradoria Geral da República (PGR), que só se manifestou mais de dois anos depois, tendo apresentado parecer no dia 27 de dezembro de 2010. O Supremo, depois de a petição ter sido reautuada para o número PSV 58, abriu prazo para que os interessados se manifestem no prazo de cinco dias.

A OAB, segundo Romeu Felipe Bacellar, ressalta que não há a menor condição de um leigo, desacompanhado de um profissional da advocacia, lidar com institutos jurídicos complexos como, por exemplo, a questão da prescrição. "Como um leigo pode fazer uma defesa abordando o princípio do juiz natural e manejar tal princípio corretamente? Como um leigo pode saber qual recurso é cabível? E quanto ao princípio do devido processo legal, que não é somente a obediência servil à liturgia que a lei prevê mas o processo adequado ao caso?", questionou o conselheiro Romeu Felipe Bacellar.

Ainda na avaliação da OAB, a Súmula Vinculante 5 do STF fere o direito fundamental à ampla defesa. Para a entidade, a aplicação de qualquer punição a servidores públicos, efetivos ou não, deve ser precedida de Processo Administrativo Disciplinar, que garante o exercício do contraditório. Segundo a Ordem, há ainda decisões do próprio Supremo em sentido diametralmente oposto ao da Súmula 5.

FONTE: Revista Eletrônica Jus Vigilantibus nº 1337/2011, Ano X

Fonte: Ordem dos Advogados do Brasil

ADVOGADO. INTIMAÇÃO.

Intimação de advogado: Quarta Turma aplica nova Súmula nº 427 do TST

Em julgamento recente de recurso de revista da Employer Organização de Recursos Humanos, a Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho aplicou ao caso a nova Súmula nº 427 do TST. De acordo com esse verbete, editado no último mês de maio, “havendo pedido expresso de que as intimações e publicações sejam realizadas exclusivamente em nome de determinado advogado, a comunicação em nome de outro profissional constituído nos autos é nula, salvo se constatada a inexistência de prejuízo”.

No processo relatado pelo presidente da Turma, ministro Milton de Moura França, a empresa pediu a nulidade dos atos processuais posteriores à entrada em pauta do recurso ordinário apresentado ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região (RS) porque, embora tivesse sido publicada intimação em nome de advogado constituído nos autos, havia pedido expresso para que as publicações fossem dirigidas exclusivamente a outro procurador.

O relator constatou que a parte renovou os instrumentos de mandato e também o pedido de intimação para determinado advogado. Desde a primeira instância, as intimações vinham sendo feitas corretamente, até que a do acórdão proferido pelo TRT no julgamento do recurso ordinário foi dirigida a outro procurador, e não ao profissional recomendado. Mesmo assim o Regional considerou válidas as intimações e entendeu que os embargos de declaração interpostos pela empresa estavam fora do prazo legal.

Para o ministro Milton, entretanto, a intimação em nome de outro advogado é nula, pois foram violados o artigo 236, parágrafo 1º, do Código de Processo Civil (aplicável subsidiariamente ao Processo do Trabalho e que prevê, para a validade da intimação, que constem da publicação do ato os nomes das partes e de seus advogados, de forma suficiente a permitir a necessária identificação dos autos), e o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, que garante o direito das partes ao contraditório e à ampla defesa.

Assim, a intimação procedida de forma diversa da que foi requerida pela empresa não surtiu os efeitos esperados e ocasionou prejuízos à parte. Por consequência, o ministro determinou a nulidade dos atos praticados depois da intimação irregular, a repetição dos respectivos atos (após a intimação do advogado expressamente requerido) e o retorno dos autos ao TRT4. Esse entendimento foi acompanhado, à unanimidade, pelos demais ministros da Turma.

Processo: RR-19212-25.2010.5.04.0000

FONTE: Revista Eletrônica Jus Vigilantibus nº 1337/2011, Ano X, acesso em 05.07.2011

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

ACIDENTE DE TRABALHO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.

Compete à Justiça estadual julgar ações de benefícios por acidentes de trabalho

Ao analisar o Recurso Extraordinário (RE) 638483, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou, por maioria dos votos, a jurisprudência dominante da Corte no sentido de que cabe à Justiça comum estadual julgar causas referentes a benefícios previdenciários decorrentes de acidente de trabalho. Também por maioria, os ministros reconheceram a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada no recurso.

O caso

O autor do recurso extraordinário é beneficiário do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) com um auxílio-doença por acidente de trabalho, correspondente a um salário mínimo. Em 1º de outubro de 2004, ele recebeu a Carta de Concessão de auxílio-acidente de trabalho, com valor fixado em apenas R$ 130,00, ou seja, 50% do salário mínimo. Contudo, antes mesmo de seu restabelecimento laboral, teve seu benefício cortado pelo INSS.

Conforme os autos, o autor não recuperou sua capacidade laborativa para desempenhar as atividades que exercia à época do acidente. Agricultor, ele não conseguiu retornar normalmente ao trabalho porque teve sequelas graves, uma vez que o acidente produziu esmagamento da mão esquerda, como comprovado por meio de atestado médico anexado ao processo.

Assim, alega que o INSS não deveria ter cessado o auxílio-doença para conceder auxílio-acidente, “pois o seu restabelecimento está totalmente inviabilizado, tornando-se necessária a sua transformação em aposentadoria por invalidez e não em auxílio-acidente”.

O recorrente sustenta violação do artigo 109, inciso I, da Constituição Federal. Solicitava, em síntese, que o RE fosse conhecido e provido para declarar a incompetência absoluta da Justiça Federal, anulando os atos decisórios e enviando os autos à apreciação da Justiça comum estadual.

Decisão

Segundo o ministro Cezar Peluso, relator do processo, o Supremo possui jurisprudência firmada no sentido de que compete à Justiça comum estadual “julgar as ações acidentárias que, propostas pelo segurado contra o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) visem à prestação de benefícios relativos a acidentes de trabalho”. Neste sentido, os REs 447670, 204204, 592871, entre outros citados pelo relator.

Dessa forma, o STF reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada, vencido o ministro Luiz Fux e, no mérito, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria, vencidos os ministros Ayres Britto e Marco Aurélio, para dar provimento ao RE, reconhecendo a incompetência da Justiça Federal, anulando todos os atos decisórios e determinando remessa dos autos à Justiça estadual.

FONTE: www.stf.jus.br, acesso em 05.07.2011

DIREITO A PREFERÊNCIA. PRETERIÇÃO.

DECISÃO

Inquilino preterido na venda do imóvel pode pedir reparação mesmo sem contrato averbado

A averbação do contrato de locação no cartório de registro imobiliário não é condição obrigatória para que o inquilino possa reclamar indenização pelos prejuízos sofridos com a violação do seu direito de preferência na compra do imóvel. Esse foi o entendimento unânime adotado pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) ao julgar recurso de uma empresa de fundição do Rio Grande do Sul, que diz ter sido preterida na venda do imóvel onde mantinha sua unidade de processamento de sucata.

O terreno alugado ficava ao lado de imóvel próprio da fundição, no qual funciona seu parque industrial – destinatário da matéria-prima processada pela unidade de sucata. Com isso, a empresa tinha interesse na compra, mas o proprietário vendeu o imóvel a terceiro, o que a obrigou a transferir a unidade de sucata para outro local. Segundo a fundição, o locador não a notificou previamente para que pudesse exercer seu direito de preferência na compra do imóvel.

Em ação de reparação por perdas e danos contra o ex-proprietário, a fundição afirmou que a compra lhe permitiria unificar os terrenos, perfazendo uma área total de mais de 50 mil metros quadrados, “o que implicaria acentuada valorização dos dois imóveis”. Por ter sido preterida no negócio, disse que sofreu prejuízos representados pelas benfeitorias que havia feito no imóvel, pelos gastos com a desocupação e a reinstalação da unidade em outro local, além dos aluguéis despendidos desde que lhe foi negada a possibilidade de exercer a preferência de compra.

O pedido de indenização foi rejeitado tanto pelo juiz de primeira instância quanto pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Para o tribunal, a fundição não teria direito à indenização por eventuais prejuízos decorrentes da inobservância do direito de preferência porque o contrato de locação não estava averbado perante o registro de imóveis. “O registro do contrato junto à matrícula do imóvel locado é pressuposto indispensável ao exercício da preferência”, afirmou a corte gaúcha.

Averbação

A ministra Nancy Andrighi, relatora do recurso interposto pela fundição no STJ, entendeu que a averbação do contrato de locação não é imprescindível para a reparação por perdas e danos. Segundo ela, o artigo 33 da Lei do Inquilinato (Lei n. 8.245/1991) estabelece que o locatário preterido no seu direito de preferência poderá reclamar reparação por perdas e danos ou entrar com ação pedindo a adjudicação compulsória do imóvel.

Só neste último caso a averbação tem importância. Diz a lei que o locador poderá exigir o imóvel para si desde que deposite o preço e demais despesas de transferência e entre com a ação de adjudicação no prazo de seis meses após o registro do negócio em cartório, e “desde que o contrato de locação esteja averbado pelo menos trinta dias antes da alienação junto à matrícula do imóvel”.

De acordo com a ministra, “a lei determina que a averbação do contrato locatício no registro de imóveis é imprescindível quando a pretensão do locatário for a de adquirir o imóvel locado, porque a averbação reveste o direito de preferência de eficácia real e permite ao inquilino haver para si o imóvel locado. Quando a pretensão é somente de índole reparatória, a averbação do contrato não é requisito para que o inquilino obtenha do locador o ressarcimento pelos prejuízos sofridos, pois, nessa hipótese, a violação do direito de preferência terá efeitos meramente obrigacionais”.

FONTE: www.stj.jus.br, acesso em 04.07.2011

Ver processo relacionado: REsp 1216009

MINISTÉRIO PÚBLICO E O INTERESSE INDIVIDUAL.

DECISÃO

Ministério Público não tem legitimidade para defender interesses de sócios de clube

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu que o Ministério Público não tem legitimidade para propor ação civil pública contra a Associação Atlética de Sergipe, com o objetivo de retornar o título de propriedade de um imóvel àquela associação. Dessa forma, os ministros do colegiado extinguiram o processo do MP, sem resolução do mérito.

No caso, o MP de Sergipe ajuizou ação civil pública contra a Associação Atlética de Sergipe, sustentando ter havido simulação no negócio jurídico que resultou na venda do imóvel sede da associação, razão por que pediu a nulidade do ato e o retorno do título de propriedade.

Em primeiro grau, concluiu-se pela legitimidade do MP para o ajuizamento da ação, entendimento que foi mantido pelo Tribunal de Justiça de Sergipe.

No STJ, a associação alegou que o MP não tem legitimidade para propor a ação civil pública, pois a relação com seus associados é meramente associativa, e não de consumo.

Em seu voto, o relator, ministro Luis Felipe Salomão, ressaltou estar evidenciado que se busca, com a ação, a suposta defesa de um pequeno grupo de pessoas – os associados do clube, numa ótica predominantemente individual.

“Ora, a proteção a um grupo isolado de pessoas, ainda que consumidores, não se confunde com a defesa coletiva de seus interesses. Esta, ao contrário da primeira, é sempre impessoal e tem como objetivo beneficiar a sociedade em sentido amplo”, disse Salomão.

O ministro destacou, ainda, que não cabe cogitar até mesmo que se trate de interesses individuais homogêneos, isso porque a proclamação da nulidade beneficiaria esse pequeno grupo de associados de maneira igual. “No entanto, como já visto, para a proteção dos interesses individuais homogêneos, também seria imprescindível a relevância social, o que, repita-se, não está configurado na espécie”, concluiu o relator.

FONTE: www.stj.jus.br, acesso em 04.07.2011

Ver processo relacionado: REsp 1109335

A TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS E O STJ

ESPECIAL

STJ enfrenta questões envolvendo trabalhadores terceirizados dentro e fora do serviço público

O mercado de trabalho brasileiro registrou 8,2 milhões de trabalhadores terceirizados em 2010, segundo pesquisa do Sindeprestem, o sindicato que representa as empresas prestadoras de serviços a terceiros. Atuando nos mais diversos segmentos da economia, nos setores público e privado, esses prestadores de serviços são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Quando essas normas são violadas e o litígio entre empregado e empregador vai parar nos tribunais, cabe à Justiça do Trabalho resolver a questão. Contudo, quando o conflito envolvendo terceirizados extrapola as relações de trabalho e invade outras áreas do Direito, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) pode ser acionado. Confira os principais casos.

Cadastro de reserva x terceirizados

Candidatos aprovados em concurso público têm direito à nomeação se demonstrarem a existência de trabalhador temporário exercendo a função para a qual concorreram? O STJ entende que o direito líquido e certo à nomeação só ocorre quando o candidato for aprovado dentro do número de vagas oferecidas no edital do certame.

O Tribunal já havia decidido que a administração pública não pode contratar funcionários terceirizados para exercer atribuições de cargos para os quais existam candidatos aprovados em concurso público válido, dentro do número de vagas oferecidas em edital. Nesses casos, os candidatos têm direito líquido e certo à nomeação.

A controvérsia persistiu quanto à ocupação precária dessas vagas enquanto houvesse candidatos aprovados em concurso fora das vagas previstas. No ano passado, a Terceira Seção decidiu, por maioria de votos, que a nomeação dos aprovados nesses casos não é obrigatória.

A tese foi fixada no julgamento de um mandado de segurança impetrado por diversos candidatos aprovados para o cargo de fiscal federal agropecuário. A maioria dos ministros entendeu que não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. “Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados”, explicou o ministro Arnaldo Esteves Lima, relator do processo (MS 13.823).

A hipótese foi tratada novamente no início de 2011, em um julgamento na Primeira Turma. Uma candidata aprovada em terceiro lugar para o cargo de fisioterapeuta da Polícia Militar de Tocantins foi à Justiça para ser nomeada. Como foram oferecidas apenas duas vagas, ela ficou em cadastro de reserva. A candidata alegou que tinha direito à nomeação porque a administração pública necessitava de mais servidores, o que ela demonstrou apontando a existência de funcionário terceirizado exercendo a função.

O relator do caso, ministro Humberto Martins, explicou que a existência de trabalho temporário não abre a possibilidade legal de nomeação, pois não ocorre a criação nem a desocupação de vagas. Segundo a jurisprudência do STJ, o candidato inscrito em cadastro de reserva possui mera expectativa de nomeação, que passa a ser um direito somente após a comprovação do surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso. (AgRg no RMS 32.094)

Em outro processo semelhante, no qual se discutia a nomeação de professores do ensino fundamental em Mato Grosso, a Segunda Turma decidiu que a contratação temporária fundamentada no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, não implica necessariamente o reconhecimento da existência de cargos efetivos disponíveis. “Nesses casos, a admissão no serviço ocorre não para assumir um cargo ou emprego público, mas para exercer uma função pública marcada pela transitoriedade e excepcionalidade, devidamente justificada pelo interesse público”, afirmou o relator do caso, ministro Castro Meira. (RMS 31.785)

Competência

Chegam frequentemente ao STJ dúvidas quanto ao foro competente para julgar determinadas ações envolvendo trabalhadores terceirizados: a justiça trabalhista ou a justiça comum. Essas questões são resolvidas no processo denominado conflito de competência.

A Emenda Constitucional (EC) 45, de 2004, atribuiu à Justiça do Trabalho a competência para processar e julgar ações oriundas da relação de trabalho, abrangidos os entes de direito público externo e da administração pública direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Essa competência também incluiu as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho e as ações relativas às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos órgãos de fiscalização das relações trabalhistas.

Essa orientação atingiu todos os processos em trâmite na Justiça comum estadual que ainda estavam pendentes de julgamento de mérito. Porém, se a decisão de mérito tiver sido proferida pelo juízo comum antes da mudança, fica mantida a competência recursal do tribunal comum.

Em outras palavras: as ações que tramitam perante a Justiça comum dos estados, com sentença de mérito anterior à promulgação da EC 45/04, lá continuam até o trânsito em julgado e sua execução. Quando não houver apreciação de mérito, a ação deve ser remetida à justiça trabalhista, no estado em que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados até então (CC 71.604, CC 82.432, REsp 956.125).

Responsabilidade Civil

Empresa pública ou prestadora de serviço público que utiliza força de trabalho terceirizada é responsável pelos atos ilícitos cometidos por funcionário terceirizado. Seguindo essa jurisprudência consolidada no STJ, a Terceira Turma manteve a Companhia de Energia Elétrica do Rio Grande do Sul no pólo passivo de uma ação de indenização movida por uma consumidora.

Segundo os autos, um funcionário terceirizado da empresa foi à residência do pai da autora da ação para efetuar o corte de energia por inadimplência. A moça afirmou que o terceirizado a ofendeu com expressões racistas e deu-lhe dois socos no pescoço. A companhia energética alegou que não era parte legítima no processo porque o agressor era funcionário de empresa que presta serviços terceirizados.

A ministra Nancy Andrighi, relatora do caso, ressaltou que o funcionário foi à residência do pai da vítima em nome da companhia energética, atuando na qualidade de seu preposto. Trata-se de responsabilidade objetiva da concessionária de serviço público, conforme prevê o parágrafo 6º do artigo 37 da Constituição Federal (REsp 904.127).

Ao julgar recurso especial em uma ação de indenização decorrente de acidente em agência bancária, a Terceira Turma manteve a condenação do Banco Bradesco a indenizar um policial militar que levou um tiro de um vigilante terceirizado do banco. O Bradesco alegou que não poderia ser responsabilizado pelo acidente por ausência de culpa. Sustentou que cumpriu a legislação que regula o sistema financeiro e que contratou uma empresa de segurança com tradição no mercado, tomando todas as cautelas possíveis.

Com base na interpretação do artigo 3º da Lei n. 7.102/1983, os ministros do STJ entendem que a responsabilidade pela segurança dentro das agências é imputada à própria instituição financeira, que pode promovê-la com pessoal próprio, desde que treinado, ou mediante terceirização. Dessa forma, o banco e a empresa prestadora do serviço de vigilância são solidariamente responsáveis pelos danos causados pelo funcionário (REsp 951514).

Em outra ação de indenização por danos morais e materiais, não ficou demonstrada a responsabilidade do contratante do serviço terceirizado. Uma construtora contratou uma empresa para transportar seus funcionários. Durante a prestação do serviço, uma peça do ônibus em movimento atingiu um pedestre que estava no acostamento.

O STJ manteve decisão que afastou a responsabilidade objetiva da construtora devido à ausência da relação de preposição entre as empresas ou entre o motorista do ônibus e a construtora. Ou seja, quem contratou não exercia comando hierárquico sobre o preposto da terceirizada. Segundo a jurisprudência da Corte, o tomador de serviço somente será objetivamente responsável pela reparação civil dos atos ilícitos praticados pelo funcionário terceirizado quando houver entre eles uma relação de subordinação.

Existe a possibilidade de responsabilizar a contratante do serviço terceirizado por escolher mal a empresa prestadora. É a chamada culpa in eligendo. No caso da construtora e da empresa de transporte, essa tese não foi discutida. Mas em outro processo, o STJ manteve o dever de indenizar imposto a uma instituição de ensino por danos causados por funcionário da empresa de segurança que contratou sem tomar os devidos cuidados (REsp 1.171.939, AgRg no Ag 708.927).

Previdência

Em julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.131.047), a Primeira Seção do STJ consolidou a tese de que, após a vigência da Lei n. 9.711 (que alterou a Lei. 8.212/91), “a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão de obra”.

Segundo a interpretação do STJ, a Lei n. 9.711 instituiu a responsabilidade pessoal do tomador dos serviços de mão de obra pelas contribuições previdenciárias, mediante um sistema de substituição tributária: o contratante dos serviços, ainda que em regime de trabalho temporário, ficou obrigado a reter 11% do valor da nota fiscal ou fatura e recolher a importância retida em nome da empresa cedente da mão de obra.

A Primeira Turma também decidiu que, mesmo antes da Lei n. 9.711/98, o INSS podia cobrar as contribuições relativas a trabalhadores terceirizados da empresa em que eles executavam suas tarefas, em vez daquela que os registrava como empregados e cedia sua mão de obra mediante contrato de prestação de serviços. (REsp 719.350 e REsp 1.131.047).

FONTE: www.stj.jus.br, acesso em 04/07/2011

Ver processos relacionados: MS 13823 RMS 32094 RMS 31785 CC 71604 CC 82432 REsp 956125 REsp 904127 REsp 951514 REsp 1171939 Ag 708927 REsp 719350 REsp 1131047