AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. PEDIDO PRINCIPAL. IMPROPRIEDADE DO MEIO.

Declaração de inconstitucionalidade não pode ser pedido principal em ação civil pública

O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu provimento à Reclamação (RCL) 1503, ajuizada na Corte contra decisão que concedeu medida cautelar em Ação Civil Pública (ACP) que buscava a declaração de inconstitucionalidade de uma lei federal. A decisão questionada foi tomada por juiz federal da 22ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal. Para os ministros, a declaração de inconstitucionalidade da norma era o pedido principal da ACP.

A Ação Civil Pública buscava declarar inconstitucional a Lei 9.688/98, que trata do aproveitamento de censores federais como delegados. A RCL 1503 começou a ser julgada em março de 2002, quando o relator original da ação, ministro Carlos Velloso (aposentado), votou pela improcedência do pleito, ao entender que o pedido de declaração de inconstitucionalidade era incidental ao pedido principal da ACP.

O julgamento foi retomado na sessão desta quinta-feira (17) com o voto do ministro Dias Toffoli, para quem a declaração de inconstitucionalidade postulada nos autos da ação civil pública não seria pleito incidental, e sim o pedido principal da demanda. De acordo com o ministro, a ACP não tinha outro pedido que não fosse a declaração de inconstitucionalidade da lei.

O ministro Dias Toffoli disse entender que o ajuizamento da ACP perante o juízo federal, com essa finalidade, caracterizaria usurpação da competência da Corte. Com esse argumento, o ministro votou pela procedência da Reclamação. Todos os ministros presentes à sessão acompanharam o voto do ministro Dias Toffoli.

A mesma decisão foi aplicada à Reclamação 1519.

FONTE: www.stf.jus.br, acesso em 18.11.2011

LICITAÇÃO. COMPOSIÇÃO DO BDI. TCU.

Os itens administração local, instalação de canteiro e acampamento e mobilização e desmobilização de obra não devem compor o BDI, mas sim constar da planilha orçamentária de forma destacada 

Auditoria realizada no Contrato de Repasse nº 593838/2007, que tinha por objeto a ampliação do sistema de esgotamento sanitário dos Municípios de Nossa Senhora do Socorro e de Aracaju/SE, firmado entre o Ministério das Cidades, por intermédio da Caixa Econômica Federal, e o Estado de Sergipe - tendo como interveniente executor a Companhia de Saneamento de Sergipe (Deso) -, identificou indícios de irregularidades que motivaram a realização de audiências de responsáveis. Diversos agentes foram chamados a apresentar razões de justificativas acerca de: I) “ ... inclusão do item ‘Administração Local’ no BDI da empresa FUAD RASSI, vencedora da CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 020/09; e b) descumprimento do item 5. ‘Elementos da Proposta’, alínea c) das ‘Especificações Técnicas para Execução das Obras Civis’, do art. 40, inciso XIII da Lei nº 8666/1993, bem como do Acórdão 325/2007-TCU-Plenário, permitindo a inclusão dos itens ‘Instalação de Canteiro’ e ‘Mobilização e Desmobilização do Equipamento’ no BDI da empresa FUAD RASSI, vencedora da CONCORRÊNCIA PÚBLICA Nº 020/09”. Em resposta, às audiências realizadas, os responsáveis informaram que a Deso teria negociado junto à contratada a redução do BDI original de 22,97% para 18,34%, em razão de supressão dos itens “Administração Local”, “Instalação de Canteiro” e “Mobilização e Desmobilização do Equipamento”. De acordo com a própria Deso, a quem foi dirigida diligência, os serviços até então executados teriam sido pagos “com a retenção do BDI impugnado pela auditoria. Foram efetuadas medições no valor total de R$ 483.313,74, que sofreram retenção de R$ 27.341,58 pela redução do BDI.”. O relator do feito, Ministro José Jorge, ao examinar tais razões de justificativas, reafirmou o entendimento de ser indevida a inclusão dos citados itens na conformação do BDI. Anotou que a orientação contida no subitem 9.1.2 do citado Acórdão nº 325/2007-Plenário, dirigida às unidades técnicas do TCU, é clara, no sentido de que: “9.1.2. os itens Administração Local, Instalação de Canteiro e Acampamento e Mobilização e Desmobilização, visando a maior transparência, devem constar na planilha orçamentária e não no LDI”. Tendo em vista, porém, a sinalização de que a inconsistência anotada teria sido corrigida, manifestou o Relator anuência à sugestão da unidade técnica de acolher as razões de justificativas do presidente da comissão de licitação da Deso. Ressaltou, porém, a necessidade de que, no prazo de trinta dias, a contar da notificação, aquela empresa de saneamento “apresente a este Tribunal cópia do ‘Termo de Rerratificação’ do contrato celebrado com a empresa FUAD RASSI, contendo a alteração do BDI original para 18,34%, bem como quaisquer outras alterações efetivadas”. O Tribunal, então, endossou a solução propugnada pelo relator. Acórdão n.º 2842/2011-Plenário, TC-028.235/2010-0, rel. Min. José Jorge, 25.10.2011. 

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O fornecimento pela empresa contratada de materiais ordinariamente utilizados na confecção de obras, como ‘Tubo de PVC rígido para esgoto predial de 100 mm’, não demanda realização de procedimento licitatório autônomo para aquisição desse material, nem a incidência sobre o valor do item de BDI inferior ao do contrato da obra

Na auditoria realizada no acima citado contrato de repasse, também foi promovida audiência do Diretor Técnico de Engenharia da Deso, em razão de “não adoção de BDI diferenciado, bem como pela não aquisição por meio de Pregão de Tubo de PVC rígido para esgoto predial de 100 mm incluídos nas composições ‘Ligação Tipo II em piso cimentado’, ‘Ligação Tipo II em piso de ladrilho’, ‘Ligação do Tipo III em piso cimentado’ e ‘Ligação Tipo III em piso de ladrilho’ dos Contratos nºs 42/2010 e 59/2010”. O referido responsável, a despeito disso, deixou de apresentar razões de justificativas a respeito dessas ocorrências. A unidade técnica considerou que a adoção do BDI diferenciado, de 10%, implicaria economia de 0,35% do valor total do contrato, o que corresponderia a R$ 57.565,13, frente a um valor total contratado de R$ 16.343.576,52. Por considerar pouco significativo o suposto dano verificado, deixou de sugerir a apenação do responsável. Considerou, entretanto, necessário dar ciência à Companhia acerca do fato, para que fossem adotadas providências corretivas, na “hipótese de aditamento ao contrato em vigor em que os quantitativos dos produtos sejam majorados”. O Relator do feito entendeu, porém, que os atos impugnados não configuraram ilicitude de nenhuma ordem. Com o intuito de demonstrar essa conclusão fez menção ao teor da Súmula nº 253 do TCU: “Comprovada a inviabilidade técnico-econômica de parcelamento do objeto da licitação, nos termos da legislação em vigor, os itens de fornecimento de materiais e equipamentos de natureza específica que possam ser fornecidos por empresas com especialidades próprias e diversas e que representem percentual significativo do preço global da obra devem apresentar incidência de taxa de Bonificação e Despesas Indiretas - BDI reduzida em relação à taxa aplicável aos demais itens.” – grifos do relator. Invocou, ainda, declaração de Voto do Min. Walton Alencar Rodrigues, acolhida pelo Plenário em precedente que conduziu o Tribunal a proferir o Acórdão 1.785/2009, e que também norteou a edição da referida Súmula, segundo a qual:”... O fornecimento dos materiais elencados pela Secex/MG, que correspondem a cerca de 76% do custo da obra de edificação da biblioteca - pisos de granito e cerâmica, instalações hidrossanitárias e elétricas, esquadrias de alumínio e metálicas –, por certo, não pode ser considerada atividade acessória a obra de edificação (...). Nada mais típico à atividade de construção civil que o fornecimento e instalação desses materiais”. Ressaltou, em seguida, que a situação sob exame não se enquadra na hipótese delineada na citada Súmula, visto que “Tubo de PVC rígido para esgoto predial de 100mm” não se caracteriza como material “de natureza específica” que possa ser fornecido por “empresas com especialidades próprias e diversas”. O fornecimento desse material não configura atividade residual da contratada. Entendeu, isto sim, que se trata de material ordinário de construção, o que dispensa “a utilização de BDI diferenciado em relação aos demais itens constantes da planilha de custos e formação de preços”. O Tribunal, então, endossou a proposição oferecida pelo relator do feito e não efetuou determinação corretiva a esse respeito. Acórdão n.º 2842/2011-Plenário, TC-028.235/2010-0, rel. Min. José Jorge, 25.10.2011.

FONTE: INFORMATIVO TCU DE JURISPRUDÊNCIA SOBRE L&C 2011/84

LICITAÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATO. CÁLCULO. INCIDÊNCIA.

Para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/93, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal 

O Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT, por meio de pedido de reexame interposto nos autos de processo de monitoramento, pediu a reforma de determinação contida no subitem 9.2 do Acórdão nº 749/2010, parcialmente alterado pelo Acórdão nº 591/2011-TCU – Plenário. Tal deliberação impôs ao DNIT que: “ ... para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, passe a considerar as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal". Além de contestar a interpretação conferida pelo Tribunal ao citado comando normativo, ponderou que a implementação da referida deliberação levaria a rescisões prematuras e indesejáveis de vários contratos administrativos que estão em execução. O Relator do recurso, Min. Walton Alencar Rodrigues, em seu Voto, consignou que “não assiste razão ao apelante quando defende que os acréscimos e supressões devam ser considerados de forma conjunta e consolidada, a extrair-lhes apenas o resultado financeiro final de aditivos para observar se houve, efetivamente, a extrapolação dos limites de alteração fixados no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993”. Argumentou que tal interpretação seria contrária à finalidade da norma, “porquanto significaria coonestar com aparência de legalidade verdadeiras alterações de objeto do contrato, pois a nova conformação do ajuste não fora submetida ao crivo do certame licitatório, frustrando, assim, a oportunidade de potenciais interessados ofertarem propostas de prestação de serviço almejado, com que a Administração Pública, certamente, lograria obter condições mais vantajosas”. Ressaltou, ainda, que “não satisfeitas cumulativamente as condições estabelecidas pela Decisão nº 215/1999-Plenário para justificar as alterações excepcionais que extrapolem os limites legais, há de ser observada a regra estabelecida no art. 65, § 1º, do Diploma Legal de Licitações e Contratos, na exata dicção da deliberação vergastada”. Anotou também que esse tem sido o entendimento “majoritário do Tribunal, já consubstanciado no Acórdão 1.733/2009 – TCU – Plenário”. A despeito disso, levou em conta o fato de que a implementação da deliberação recorrida implicaria, possivelmente, “a imediata paralisação de cerca de 100 obras rodoviárias, haja vista a necessidade de rescindir as avenças administrativos, readequar todos os respectivos projetos básicos e promover novos procedimentos licitatórios...”. Em face desse panorama fático e normativo, o Tribunal, ao encampar proposta do relator, decidiu conceder provimento parcial ao pedido de reexame do DNIT a fim de conferir ao subitem 9.2 do Acórdão nº 749/2010, alterado pelo Acórdão 591/2011 - Plenário, a seguinte redação: "determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que, nas futuras contratações celebradas a partir da data de publicação deste Acórdão no Diário Oficial da União, passe a considerar, para efeito de observância dos limites de alterações contratuais previstos no art. 65 da Lei nº 8.666/1993, as reduções ou supressões de quantitativos de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no dispositivo legal;” – grifou-se. Ao mesmo tempo, porém, impôs ao DNIT que, “... em cada caso abrangido por essa solução temporária e intertemporal (...), os aditivos que vierem a ser celebrados deverão ser justificados quanto à sua pertinência e conformidade às características e diretrizes fundamentais estabelecidas no projeto básico, devendo ser devidamente registrados nos respectivos processos administrativos, estando, assim, disponíveis à fiscalização dos órgãos de controle;”. Acórdão n.º 2819/2011-Plenário, TC-022.689/2011, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, 25.10.2011.

FONTE: INFORMATIVO TCU DE JURISPRUDÊNCIA SOBRE L&C 2011/84

SEGURO HABITACIONAL. COMPETÊNCIA DEFINIDA PELO GARANTIDOR.

RECURSO REPETITIVO

Competência para ações envolvendo seguro habitacional depende de apólice ser privada ou pública (FCVS)

A competência para o julgamento de ações envolvendo seguro habitacional depende da natureza da apólice: sendo privada, cabe à Justiça estadual o processamento e julgamento da demanda; sendo a apólice pública, garantida pelo Fundo de Compensação de Variações Salariais (FCVS), há interesse da Caixa Econômica Federal de intervir no pedido e, portanto, a competência é da Justiça Federal. 

A definição é da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que acolheu os embargos de declaração opostos pela Caixa contra julgamento de recurso repetitivo submetido ao regime do artigo 543-C do Código de Processo Civil (CPC). Os embargos não modificaram o julgamento anterior, que se deu no início de 2009, mas esclareceram a questão. A relatora é a ministra Isabel Gallotti. 

Conforme a ministra observou, nos feitos em que se discute a respeito de contrato de seguro privado, apólice de mercado (Ramo 68), junto a contrato de mútuo habitacional, por envolver discussão entre a seguradora e o mutuário, e não afetar o FCVS, não existe interesse da Caixa a justificar a formação de litisconsórcio passivo necessário, sendo, portanto, da Justiça estadual a competência para seu julgamento. 

Apólice pública 

Entretanto, sendo a apólice pública (Ramo 66), garantida pelo FCVS, existe interesse jurídico a amparar o pedido de intervenção da Caixa, na forma do artigo 50 do CPC, e a remessa dos autos para a Justiça Federal. 

A ministra Gallotti ressaltou que, na apólice pública – Seguro Habitacional (SH) do Sistema Financeiro da Habitação (SFH) –, o FCVS é o responsável pela garantia da apólice e a Caixa atua como administradora do SH/SFH, efetuando, juntamente com as seguradoras, o controle dos prêmios emitidos e recebidos, bem como das indenizações pagas. 

A relatora observou que o Fesa é uma subconta do FCVS. “No caso de insuficiência de recursos do Fesa, o FCVS, fundo integrado por contribuições privadas (dos mutuários e das instituições financeiras) e por dotação orçamentária da União, por intermédio da CEF, ‘transferirá à sociedade seguradora o valor integral das indenizações devidas e não pagas’”, destacou a ministra Gallotti. 

A ministra realizou um longo estudo sobre o seguro habitacional. Ela explicou que, na apólice única do SH/SFH, o eventual superavit dos prêmios é fonte de receita do FCVS; em contrapartida, possível deficit será coberto com recursos do referido fundo, sendo seu regime jurídico de direito público. Já na apólice privada, o risco da cobertura securitária é da própria seguradora e a atuação da Caixa, agente financeiro, é restrita à condição de estipulante na relação securitária, como beneficiária da garantia do mútuo que concedeu, sendo o regime jurídico próprio dos seguros de natureza privada. 

No caso dos autos, o pedido diz respeito à cobertura securitária com base na apólice do Seguro Habitacional. A ré é a seguradora, e não foi mencionado, na inicial, o nome do agente financeiro (Caixa). O "sinistro" alegado constitui-se em "danos físicos ao imóvel", vícios de construção, relacionados, segundo se alega, à "péssima qualidade do material empregado na construção". 

FONTE: www.stj.jus.br, acesso em 17.11.2011

Ver processo relacionado: REsp 1091363 Resp 1091363 Resp 1091393

DENÚNCIA ANÔNIMA. INÍCIO DE PROVA. INDÍCIOS. VALIDADE.

DECISÃO

Denúncia anônima corroborada por outros elementos de prova é legítima para iniciar investigação

A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou habeas corpus a um fiscal preso durante a operação Propina S/A, deflagrada pelo Ministério Público em 2007, no Rio de Janeiro. O esquema, segundo o Ministério Público, remeteu para o exterior US$ 33 milhões. O relator, ministro Jorge Mussi, entende que é admissível a denúncia anônima para dar início à investigação, quando corroborada por outros elementos de prova. 

O fiscal é acusado de formação de quadrilha e crime funcional contra a ordem tributária. Sua defesa alegou que a ação penal seria ilícita porque oriunda de delação anônima. Disse que a interceptação telefônica teria violado o princípio da proporcionalidade, porque autorizada antes de serem esgotados outros meios de investigação. 

Consta dos autos que um e-mail anônimo foi encaminhado à Ouvidoria Geral do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, informando que “fiscais de renda e funcionários de determinadas empresas estariam em conluio para alterar informações de livros fiscais, reduzindo ou suprimindo tributos estaduais e obrigações acessórias, causando lesão ao erário”. 

O ministro relator explicou que a análise do caso deve focar-se na fase pré-processual da persecução criminal, quando a notícia da suposta prática de crime chega ao MP. Mussi destacou que, embora as informações não sejam idôneas a ponto de deflagrar ação penal por si só, caso sejam corroboradas por outros elementos de provas, dão legitimidade ao início da investigação. 

O ministro lembrou julgamento realizado no Supremo Tribunal Federal (STF), no Inquérito 1.957, em que se reputou a notícia de crime anônima inidônea apenas para, sozinha, embasar a instauração formal de inquérito policial ou oferecimento de denúncia. 

“A persecução penal em apreço não foi iniciada exclusivamente por notícia anônima”, afirmou Mussi. No habeas corpus julgado pela Quinta Turma, os ministros verificaram que, tendo em vista a gravidade dos fatos, o MP teve a necessária cautela de efetuar diligências preliminares, consistentes na averiguação da veracidade das informações. O MP oficiou aos órgãos competentes para confirmar os dados fornecidos no e-mail enviado à ouvidoria. 

Por isso, o relator não encontrou impedimento para o prosseguimento da ação penal, nem a ocorrência de ilicitude a contaminá-la. Em outro ponto, o ministro observou que não houve quebra de sigilo telefônico em função da denúncia anônima. O MP apenas solicitou à operadora de telefonia a confirmação do nome do titular da linha móvel informada no e-mail anônimo, dado que não está protegido pelo sigilo das comunicações telefônicas. 

Já a interceptação telefônica dos envolvidos, concluiu Mussi, foi pleiteada pelo MP e autorizada pela Justiça somente após o aprofundamento das investigações iniciais, quando já havia indícios suficientes da prática dos crimes. 

FONTE: www.stj.jus.br, acesso em 17.11.2011

Ver processo relacionado: HC 104005

AÇÃO PENAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO DE RECURSO POR LONGO TEMPO.

DECISÃO

Apelação da defesa não julgada em 12 anos gera prescrição de crimes financeiro e econômico

O não julgamento em definitivo de apelação da defesa de condenado por crimes contra a economia popular e o sistema financeiro gerou a prescrição da condenação. O recurso não foi julgado passados 12 anos da sentença. Com a prescrição, fica extinta a punibilidade do réu. A sentença original somava sete anos e dez meses de reclusão. A decisão é da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 

O réu havia sido condenado por “provocar a alta ou baixa de preços de mercadorias, títulos públicos, valores ou salários por meio de notícias falsas, operações fictícias ou qualquer outro artifício” (artigo 3º, inciso VI, da Lei 1.521/51) e por “emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários sem lastro ou garantia suficientes” (artigo 7º, inciso III, da Lei 7.492/86). A denúncia foi recebida em março de 1995 e a sentença proferida em outubro de 1997. 

Apelação anulada

O julgamento da apelação foi iniciado em novembro de 2001, sendo interrompido por pedido de vista de um dos juízes do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF3). Retomado em março de 2002, foram rejeitadas questões preliminares. No mérito, o relator afastou a condenação pelo crime contra o sistema financeiro. 

Novo pedido de vista suspendeu outra vez o julgamento. Retomado em junho de 2002, foi acolhida questão de ordem levantada por um dos juízes para anular o julgamento inacabado da apelação e determinar a remessa do processo para o substituto, em vista da nova composição da turma julgadora, que impossibilitaria eventual modificação dos votos não concluídos. 

A defesa apresentou embargos de declaração contra a decisão. Rejeitados, apresentou recurso extraordinário com seguimento também negado pelo TRF3. A negativa não devolveu o prazo para recurso à defesa e declarou transitada em julgado a decisão de anulação do julgamento da apelação. 

Desse ato a defesa recorreu ao STJ por meio de habeas corpus, alegando nulidade tanto da decisão pela renovação do julgamento quanto da que não devolveu os prazos recursais. Segundo a defesa, não foi possível ingressar com agravo de instrumento no Supremo Tribunal Federal (STF) para forçar a apreciação do recurso extraordinário, porque os autos estavam com o Ministério Público (MP) no período devido. 

Liminar e mérito

No STJ, a defesa obteve liminar em 2005 determinando a suspensão do julgamento da apelação até a decisão definitiva. Ao apreciar o mérito, o relator, desembargador convocado Haroldo Rodrigues, concedeu habeas corpus de ofício, em vista da prescrição. 

Em seu voto, o relator apontou que, na origem, o MP Federal recorreu apenas da absolvição quanto a outro delito, de gestão temerária de instituição financeira. Em relação a esse crime, o último marco de interrupção da prescrição era o recebimento da denúncia, em 1995. Como a pena máxima para o crime é de oito anos de reclusão, a prescrição já teria ocorrido. 

Em relação aos demais crimes, a condenação também prescreveu. Isso porque a pena concreta foi fixada em sete anos e dez meses e já se passaram mais de 12 anos desde o último marco de interrupção, a publicação da sentença, em 1997. 

Diante da ocorrência de prescrição de todos os crimes, a Sexta Turma concedeu, de forma unânime, habeas corpus de ofício ao réu, não chegando a analisar as alegações quanto ao cerceamento de defesa pelo TRF3.

FONTE: www.stj.jus.br, acesso em 17.11.2011

Ver processo relacionado: HC 48172

APOSENTADORIA. ANULAÇÃO DO ATO DE APOSENTAÇÃO. VALIDADE DO PRAZO PARA FINS DE TEMPO DE SERVIÇO.

DECISÃO

Falha da administração permite que aposentadoria irregular conte como tempo de serviço efetivo

Um servidor da Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) conseguiu manter a contagem, como tempo de serviço público efetivo, do período em que permaneceu irregularmente aposentado por falha da administração. A decisão, da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), levou em conta a inexistência de má-fé do servidor, sua idade avançada e a falha de diversos órgãos da administração na concessão e anulação da aposentadoria. 

Ao se aposentar integralmente, o servidor teve considerado como tempo de serviço período de trabalho rural. O Tribunal de Contas da União (TCU) afirmou que o ato seria ilegal, porque não teria havido contribuição previdenciária durante o período de serviço rural. A decisão ocorreu anos depois do afastamento do servidor, quando ele já contava com 66 anos de idade. Quando da sentença, em 2007, o servidor já estava afastado havia nove anos e a ponto de completar 70 anos, idade em que ocorre a aposentadoria compulsória no serviço público. 

Indenização

Para o magistrado, a situação tornava inviável seu retorno ao trabalho. Ele acrescentou que a administração pública falhou em diferentes momentos: “O INSS, por expedir certidão de tempo rural não indenizado para fins de contagem recíproca; o TCU, por ter excedido em muito qualquer expressão de prazo razoável para declarar a ilegalidade e anular o ato de concessão do benefício; a UFSC e o TCU, por não terem dado solução adequada às irregularidades apontadas no ato de concessão da aposentadoria do autor.” 

“Tudo isso demonstra ser incontroverso que a ilegalidade no ato de concessão do beneficio deu-se por exclusivo equívoco da administração, sem que fosse apurada má-fé do autor”, registra a sentença. “Desta forma, se por um lado a aposentadoria foi ilegal, o afastamento do autor também o foi e por exclusiva culpa da administração, que, assim, deve responder pelos danos causados, no caso, a impossibilidade material do autor retornar no tempo e ao trabalho para contar o tempo necessário para obtenção regular de outra aposentadoria”, completou. 

Para o juiz, a administração deve indenizar o servidor pela impossibilidade de retorno ao estado anterior a seu afastamento do serviço: “No caso, esta indenização toma melhor forma no reconhecimento do tempo de aposentadoria como de efetivo exercício de serviço público, situação que melhor se aproximaria ao que ocorreria caso o INSS não houvesse expedido a certidão de tempo de serviço rural para fim de contagem recíproca, e a UFSC indeferido a aposentadoria requerida pelo autor, nos termos da lei”. 

Extra petita

O servidor conseguiu aposentar-se com proventos proporcionais, equivalentes a 28 anos completos de serviço público, contando-se nele o período da aposentadoria integral irregularmente concedida. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4), em remessa oficial, manteve o entendimento da primeira instância. No recurso especial, a UFSC alegou, além de pontos constitucionais não apreciáveis pelo STJ, o julgamento além do pedido inicial do autor. 

A ministra Maria Thereza de Assis Moura, porém, não verificou a ilegalidade. Para a relatora, se o pedido inicial pretendia a manutenção da aposentadoria integral e a sentença concedeu a aposentadoria proporcional, não se pode falar em julgamento extra petita. Conforme a jurisprudência, não ocorre essa irregularidade se o pedido mais abrangente inclui, ainda que de forma implícita, o de menor extensão. 

FONTE: www.stj.jus.br, acesso em 17.11.2011

Ver processo relacionado: REsp 1113667

BANDIDOS DE TOGA. SITUAÇÃO É REAFIRMADA PELA MINISTRA ELIANA CALMON.

Eliana Calmon reafirma que há bandidos de toga

Em matéria publicada no jornal O Globo, no dia 14/11, a ministra Eliana Calmon reafirma suas declarações polêmicas sobre a magistratura. No dia 25 de setembro, quando a ministra corregedora questionou a classe pela primeira vez, a Amagis contestou em nota as afirmações feitas pela magistrada à Associação Paulista de Jornais (APJ). Clique aqui para ler a nota.

SAO PAULO - A corregedora nacional de Justiça, ministra Eliana Calmon, que causou polêmica ao afirmar que no Judiciário existem "bandidos de toga", criticou a aposentadoria compulsória como forma de punição a juízes no Brasil. Em entrevista na noite de segunda-feira ao programa "Roda Viva", da TV Cultura, Eliana disse que o maior problema da Justiça está nos tribunais e não na primeira instância.

- Aposentadoria não pode ser punição para ninguém. Foi no passado, quando o fio do bigode era importante, quando se tinha outros padrões de moralidade. A aposentadoria era uma pena, hoje não é mais. Passa a ser uma benesse - disse a ministra, defendendo a revisão da Lei Orgânica da Magistratura e sanções adequadas para a magistratura.

Eliana, no entanto, não defendeu a prisão de juízes e desembargadores:

- Não sei se a cadeia é o melhor resultado - disse ela, afirmando que o Brasil ainda tem "dificuldade de punir trombadinhas".

A declaração feita em setembro sobre os "bandidos de toga" acirrou os ânimos entre o Conselho Nacional da Justiça (CNJ), do qual faz parte a corregedora, e a Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), que ingressou com uma ação no Supremo Tribunal Federal (STF) questionando o poder do CNJ de investigar e punir os magistrados. No "Roda Viva", a ministra contemporizou a declaração, dizendo que foi uma frase dita de maneira informal, mas reafirmou a denúncia:

- Eu sei que é uma minoria. A grande maioria da magistratura brasileira é de juiz correto, decente, trabalhador. A ideia que se deu é que eu tinha generalizado. Quando eu falei bandidos de toga, eu quis dizer que alguns magistrados se valem da toga para cometer deslizes - disse ela.

Para Eliana, um grave problema dos tribunais é que os desembargadores não são submetidos à corregedoria e são analisados por seus pares.

- Os juízes de primeiro grau tem a corregedoria. Mesmo ineficientes, as corregedorias têm alguém que está lá para perguntar, para questionar. E existem muitas corregedorias que funcionam muito bem. Dos membros dos tribunais, nada passa pela corregedoria. Os desembargadores não são investigados pela corregedoria. São os próprios magistrados que vão investigar criticou a ministra.

CNJ enfrenta resistência da Associação de Magistrados

Eliana defendeu a atuação do CNJ, cuja capacidade de investigar e punir magistrados está sendo questionada pela AMB no Supremo.

- O CNJ, na medida em que também é órgão censor, começa a investigar comportamentos. Isso começa a desgostar a magistratura - disse a ministra.

Para Eliana, os maiores adversários do CNJ são as associações de classe, como a própria AMB:

- Não declaram, mas são contra. A AMB é a que tem maior resistência - disse ela, que concluiu: - De um modo geral, as associações defendem prerrogativas: vamos deixar a magistratura como sempre foi. São dois séculos assim.

Sobre a falta de punição aos magistrados, embora existam centenas de denúncias, a ministra respondeu:

- Vou colocar de outra maneira: o senhor conhece algum colarinho branco preso?

Segundo Eliana, 34 juízes foram afastados, nos últimos seis anos, por crimes de corrupção, desvios de verbas e vendas de sentenças. A ministra disse até saber como alguns juízes recebem dinheiro de propina, mas não quis dar nomes ou detalhes.

Origem: Tatiana Farah, O Globo

FONTE: http://amagis.jusbrasil.com.br/noticias/2926983/eliana-calmon-reafirma-que-ha-bandidos-de-toga, acesso em 17.11.2011

GERENTE CONDENADO POR CRIME DE DESOBEDIÊNCIA TEM DIREITO A INDENIZAÇÃO.

Gerente indiciado em crime de desobediência por culpa do banco será indenizado

Bradesco demorou no cumprimento de ordem para a entrega de cópias de mais de 4.000 documentos.

O Banco Bradesco S.A. foi condenado pela Justiça do Trabalho a pagar uma reparação por danos morais de R$ 50 mil a um gerente que foi indiciado em crime de desobediência porque o banco, por questões burocráticas, não entregou no prazo todos os documentos relativos à quebra de sigilo bancário de um empresário investigado pela Polícia Federal.

O caso, na época (2000), foi parar nos jornais e emissoras de tevê, e o gerente permaneceu sob ameaça de prisão por 16 meses. Somente após seu indiciamento é que o banco passou a dar atenção à determinação, enviando os documentos.

Com a decisão da 4ª Turma do TST de não conhecer dos recursos de revista do banco e do trabalhador, a condenação permanece. Estipulada inicialmente em R$ 150 mil pela 12ª Vara do Trabalho de Curitiba (PR), o valor foi reduzido pelo TRT da 9ª Região (PR), após recurso ordinário da empresa objetivando o fim ou a redução da indenização, alegando que a denúncia do Ministério Público Federal contra o empregado fora julgada improcedente em fevereiro de 2003.

Segundo o TRT paranaense, o empregado não pode assumir o risco da atividade empresarial e das punições dirigidas ao empregador e responder por crime de desobediência quando a responsabilidade de juntar os documentos requeridos não lhe pertencia.

No entanto, o TRT-9 destacou que o banco, após o indiciamento do gerente, providenciou os documentos faltantes e o auxiliou, de modo que o dano não atingiu maior gravidade devido a sua absolvição. Assim, considerou razoável fixar a indenização em R$ 50 mil.

Para a relatora do recurso de revista, ministra Maria de Assis Calsing, era inviável o conhecimento do recurso de revista. A ministra frisou que não há razão para a alegação do Bradesco de violação dos artigos 818 da CLT e 333 do Código de Processo Civil, porque o Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, concluiu que o autor fez prova dos fatos que deram ensejo à indenização por danos morais.

O advogado Antônio Carlos Mendes Alcântara atua na defesa do gerente.

A origem dos fatos

* Em 03/09/2001, quando era gerente de agência do Bradesco em Cuiabá (MT) e responsável pela área comercial, o gerente de contas recebeu a intimação no lugar do gerente administrativo, que era quem tinha poderes para atender a determinações judiciais, mas não estava presente na hora.

* No mesmo dia, ele encaminhou-a ao departamento jurídico, que a transmitiu ao departamento de documentação do banco em Osasco (SP). Porém, a inércia do Bradesco em entregar os documentos provocou o indiciamento do autor em inquérito policial em outubro de 2001 por descumprimento de ordem judicial. Segundo o banco, a demora ocorreu porque o volume de papeis era muito grande, totalizando 4.383 documentos.

* Empregado do banco por 33 anos, o gerente ajuizou a ação trabalhista em agosto de 2006, após a rescisão sem justa causa em dezembro de 2005. Em relação aos danos morais, alegou que o Bradesco foi omisso em tomar atitudes efetivas para evitar seu indiciamento. Isso o expôs a situação constrangedora e vexatória, sempre com medo de ser preso e alvo da imprensa, porque a investigação da Polícia Federal era referente a desvio de verbas na Superintendência de Desenvolvimento da Amazônia (Sudam) por um empresário com conta na agência do banco em Cuiabá. (RR nº 1456500-84.2006.5.09.0012)

FONTE: http://espaco-vital.jusbrasil.com.br/noticias/2925715/gerente-indiciado-em-crime-de-desobediencia-por-culpa-do-banco-sera-indenizado, acesso em 17.11.2011

STF. TURMA RECURSAL É COMPETENTE PARA JULGAR MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO ORIGINADO DE JUIZADOS ESPECIAIS.

Plenário: Turma Recursal é competente para julgar MS contra ato de Juizado Especial

Por votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, nesta quarta-feira (16), que as Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais são competentes para julgar recursos interpostos contra atos emanados de tais juizados, sejam eles simples recursos ou mandados de segurança.

A decisão, tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 586789, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), confirma acórdão (decisão colegiada) do Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF-4), que entendeu competir à Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Paraná examinar o cabimento de mandado de segurança, quando utilizado como substitutivo recursal, impetrado contra decisão de juiz federal, no exercício da jurisdição do Juizado Especial Federal.

O RE surgiu de uma decisão do juiz federal da 2ª Vara do Juizado Especial Federal de Maringá, no Paraná, desfavorável ao INSS. O instituto então recorreu ao TRF-4, com sede em Porto Alegre. Mas este declinou da competência para julgar o recurso, remetendo o processo à Turma Recursal. É dessa decisão que o instituto recorreu ao STF, na via de recurso extraordinário.

No julgamento, os ministros entenderam que, em virtude do caráter singular dos juizados especiais, não há subordinação deles aos Tribunais de Justiça, quando de abrangência estadual e, no caso dos de natureza federal, aos Tribunais Regionais Federais (TRFs).

Em 24 de abril de 2009, o Plenário Virtual do STF reconheceu a existência de repercussão geral* da questão constitucional suscitada no RE, que teve como relator o ministro Ricardo Lewandowski.

Alegações

O INSS alegava ofensa aos artigos 98, inciso I; 108, inciso I, “c”, e 125, parágrafo 1º, da Constituição Federal. Sustentava competir às turmas recursais apenas o exame de recursos, jamais de ações (como o mandado de segurança), em virtude da determinação constitucional inserta no artigo 98, inciso I. Assim, seria dos tribunais regionais federais a competência para o processamento e julgamento de mandado de segurança contra ato de juiz federal.

Os ministros que participaram da decisão de hoje do STF, entretanto, foram unânimes em rechaçar essa tese. Segundo eles, admiti-la seria fulminar o próprio objetivo com que foram criados os juizados especiais: simplificar o processamento de causas menores pelo Judiciário, dando-lhes celeridade. E, no entender deles, essa simplificação implica resolver, na própria estrutura dos juizados especiais, de que fazem parte as turmas recursais, os processos a eles trazidos.

O ministro Gilmar Mendes chegou a qualificar de “fracasso do sucesso” o que ocorreu com os juizados especiais federais, justamente em virtude da simplicidade e celeridade da tramitação dos processos levados a seu julgamento. É que, ao contrário do que se imaginava, segundo ele, que chegaria a 200 mil o número de processos em tramitação atualmente, essa marca já ultrapassou os 2,5 milhões, superando o número de processos em tramitação na justiça federal comum.

Votos

A unanimidade dos ministros acompanhou o voto do relator, ministro Ricardo Lewandowski, cujo entendimento foi o de que a decisão está em sintonia com o que preconiza o artigo 98, inciso I, da Constituição Federal (CF), ou seja: a criação, pela União, pelo Distrito Federal, pelos estados e territórios, de “juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau”.

Segundo observou o ministro Celso de Mello, ao acompanhar o voto do relator, o modelo dos juizados especiais se rege, não pelo duplo grau de jurisdição, mas pelo critério do duplo reexame, que se realiza no âmbito do primeiro grau de jurisdição. Portanto, segundo ele, não se tratava de discutir a adequação da via processual utilizada, mas apenas de definir o órgão competente para julgar originariamente o Mandado de Segurança. E este, também em seu entender, é a Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais do Paraná, no caso em discussão. 

FK/CG

*A repercussão geral é um instituto, previsto no artigo 543-B do Código de Processo Civil (CPC) que permite que o Supremo julgue apenas temas que possuam relevância social, econômica, política ou jurídica para toda a sociedade brasileira. Assim,quando houver multiplicidade de recursos com o mesmo tema, os tribunais de justiça e os regionais federais deverão aguardar a decisão do STF e, quando decidida a questão, aplicá-la aos recursos extraordinários, evitando a remessa de milhares de processos ao STF.

FONTE: www.stf.jus.br, acesso em 17.11.2011

Processos relacionados RE 586789

LICITAÇÃO. PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. PREVALÊNCIA EM RESPEITO AO INTERESSE PÚBLICO.

É indevida a desclassificação, fundada em interpretação extremamente restritiva do edital, de proposta mais vantajosa para a Administração, que contém um único item, correspondente a uma pequena parcela do objeto licitado, com valor acima do limite estabelecido pela entidade 

Com esse entendimento, o Tribunal julgou procedente representação formulada em face de possíveis irregularidades na desclassificação de proposta de licitante, referente ao primeiro lote da Concorrência Pública n. 416/2010, realizada pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes – (DNIT), a qual teve por objeto a seleção de empresa especializada para execução das obras de construção da ponte sobre o Canal das Laranjeiras, duplicação e restauração dos acessos à ponte na Rodovia BR-101/SC. Após a oitiva do DNIT e do Consórcio vencedor da licitação, o relator apontou que a representante, apesar de ter apresentado proposta de preços inferior à do primeiro colocado, fora desclassificada, por ter orçado um único item preço unitário acima do limite estabelecido pelo DNIT – Lâmpada de Multivapor Metálico elipsoidal, base E-40, potência de 400W, com fluxo luminoso entre 31.000 e 35.000 lumens, IRC de 69 a 100%, temperatura de Cor entre 4.300 e 5.900 K e vida útil de 15.000 horas – o qual correspondeu à 0,01% do orçamento base da licitação. E isso ocorrera em razão do disposto no edital norteador do certame, o qual, em seu o item 17.1, estabelecera que as propostas que apresentassem valores unitários e/ou global, superiores ao limite estabelecido no orçamento estimativo do serviço deveriam ser desclassificadas. Para o relator, a exigência estaria em consonância com a jurisprudência do Tribunal, “que tem considerado necessária a fixação de critérios de aceitabilidade de preços unitários e a previsão da desclassificação de licitantes que ofertarem valores acima do limite estabelecido, com vistas a evitar a prática do chamado ‘jogo de planilha’”. Todavia, não obstante a previsão do edital – de desclassificar a proposta que apresentasse preços unitários superiores aos limites estabelecidos – estivesse na linha da jurisprudência do Tribunal, ainda para o relator, “essa cláusula deve ser interpretada à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em conjunto com os outros dispositivos do instrumento convocatório e com a Lei n. 8.666/1993”. A desclassificação da proposta, então, não deveria ter sido automática, especialmente porque, ainda conforme o relator do processo, o próprio edital do certame previa a possibilidade de a comissão de licitação adotar medidas para corrigir o preço do item ofertado acima do limite estabelecido pela autarquia como o critério de aceitabilidade das propostas, devendo a empresa ser desclassificada caso se recusasse a aceitar as correções. O procedimento cabível, portanto, seria a correção do valor do item que dera ensejo à desclassificação da proposta da representante, o que importaria no melhor atendimento do interesse público, por selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, sem desrespeitar a obrigatoriedade de vinculação ao instrumento convocatório. Por conseguinte, por entender que a desclassificação da ora representante foi indevida, por ter, com base em interpretação extremamente restritiva do edital, contrariado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, resultando na seleção de uma proposta menos vantajosa para a Administração, votou o relator por que o Tribunal determinasse ao Dnit a adoção de providências no sentido de tornar sem efeito a desclassificação da representante no âmbito da Concorrência Pública n. 416/2010, e, posteriormente, desse prosseguimento ao certame a partir dessa etapa, atentando para as correções a serem feitas nas composições dos preços unitários apresentados pela referida empresa, o que foi aprovado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão 159/2003, do Plenário. Acórdão n.º 2767/2011-Plenário, TC-025.560/2011-5, rel. Min.-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 19.10.2011.

FONTE: INFORMATIVO TCU DE JURISPRUDÊNCIA SOBRE L&C 2011/83

LC 123/2006. ENQUADRAMENTO. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA. TCU.

A participação em processo licitatório expressamente reservado a microempresas e a empresas de pequeno porte, por sociedade que não se enquadre na definição legal reservada a essas categorias e que apresentou declaração com informações inverídicas a respeito de sua situação jurídica leva à aplicação da sanção de declaração de inidoneidade 

Pedido de reexame interposto por empresa privada contra o Acórdão 2.846/2010 – Plenário, por meio do qual o Tribunal declarou a recorrente inidônea para licitar e contratar com a Administração Pública pelo período de seis meses, em razão de ter vencido licitações destinadas exclusivamente à participação de microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), não obstante ostentar faturamento bruto superior ao limite previsto no art. 3º da Lei Complementar 123/2006 (até R$ 2.400.000,00/ano). Para a unidade técnica, não teriam sido apresentados elementos capazes de reformar a deliberação recorrida, já que, na espécie, a recorrente, no ano de 2008, venceu três certames licitatórios dos quais participara irregularmente, na medida em que eram restritos a ME e EPP. Para tal participação, a recorrente teria apresentado declarações inverídicas de que era cumpridora dos limites previstos na Lei Complementar 123/2006 e de que estava, por conseguinte, apta a usufruir do tratamento favorecido previsto na referida norma legal. Ao examinar os argumentos apresentados, o relator, reiterando os exames feitos pelo relator a quo, consignou, com relação à recorrente, que, “comprovou-se que seu faturamento bruto era superior ao limite estabelecido para o enquadramento como pequena empresa, que a empresa não solicitou a alteração de seu enquadramento e, por fim, que participou de procedimento licitatório exclusivo para micros e pequenas empresas, vencendo o certame e beneficiando-se de sua própria omissão. Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a organização descumpriu o art. 3º, § 9, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007. Essa omissão possibilitou à empresa benefícios indevidos específicos de ME ou EPP e a obtenção, na Junta Comercial, da ‘Certidão Simplificada’, documento que viabilizou sua participação em licitações públicas exclusivas para ME ou EPP”. Por consequência disso, ao entender adequada a sanção de declaração de inidoneidade da empresa para licitar e contratar com a Administração, votou por que se negasse provimento ao recurso manejado, no que foi acompanhado pelo Plenário. Precedentes citados: Acórdãos 1028/2010, 1972/2010 e 2578/2010, todos do Plenário. Acórdão n.º 2756/2011-Plenário, TC-008.552/2010-0, rel. Min. José Múcio Monteiro, 19.10.2011.

FONTE: INFORMATIVO TCU DE JURISPRUDÊNCIA SOBRE L&C 2011/83

LICITAÇÃO. LC 123/2006. ENQUADRAMENTO. INFORMAÇÕES. RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PARTICIPANTE.

A utilização de prerrogativas expressamente reservadas a licitantes microempresas (ME) ou empresas de pequeno porte (EPP), por sociedade que não se enquadre na definição legal dessas categorias, configura fraude ao certame. 

A responsabilidade pela exatidão, atualização e veracidade das declarações é exclusivamente das firmas licitantes que as forneceram à Administração. 

Acórdão TCU 298/2011 Plenário (Sumário)

A participação em licitação reservada a microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) por sociedade que não se enquadra na definição legal reservada a essas categorias configura fraude ao certame. A responsabilidade pela manutenção, atualização e veracidade das declarações de pertença a essas categorias compete às firmas licitantes. 

Acórdão 3217/2010 Plenário (Sumário)

Exija a comprovação, mediante documentos hábeis (balanço patrimonial e outros), de sua condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, adotando os procedimentos necessários à anulação do contrato, caso não reste demonstrado o seu enquadramento como tal, hipótese em que também deverá ser avaliada a possibilidade de aplicar-lhe outras sanções, conforme previsto no art. 88, incisos II e III, da Lei nº 8.666/1993. 

Acórdão 298/2011 Plenário

Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a entidade descumpriu o art. 3º, §9º, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007. Essa omissão possibilita à empresa benefícios indevidos específicos de ME ou EPP. Enquanto a empresa não firmar a "Declaração de Desenquadramento", a Junta Comercial expedirá, sempre que solicitada, a "Certidão Simplificada", a qual viabilizará sua participação em licitações públicas exclusivas para ME ou EPP. 

Em relação à sanção de declaração de inidoneidade da empresa para participar de licitação na Administração Pública Federal, considero adequado fixá-la em um ano, ante as circunstâncias do caso concreto. 

Acórdão 1137/2011 Plenário (Voto do Ministro Relator)

Inclua nos editais de suas licitações disposição no sentido de que, em ocorrendo as hipóteses de que tratam os arts. 17, inciso XII, e 30, inciso II, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, seja vedada à licitante, optante pelo Simples Nacional, a utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e na execução contratual (com relação ao recolhimento de tributos), ressaltando que, em caso de contratação, estará sujeita à exclusão obrigatória desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, nos termos do art. 31, inciso II, da referida lei complementar. 

Verifique, no momento imediatamente anterior à assinatura de seus contratos, se a licitante vencedora, que iniciará a prestação de serviços à entidade, não se enquadra em quaisquer das vedações previstas na Lei Complementar nº 123, de 2006, tomando, se for o caso, as providências para que a Secretaria da Receita Federal do Brasil tenha imediata ciência de situações como aquela tratada neste processo. Acórdão 797/2011 Plenário

O TCU declarou inidoneidade de licitante para licitar e contratar com a Administração Pública, pelo período de dois anos, por ter vencido licitações destinadas exclusivamente à participação de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, não obstante ostentar faturamento bruto superior ao limite previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 e no inciso IV do art. 87, c/c o inciso III do art. 88 da Lei nº 8.666/1993. 

Acórdão 2578/2010 Plenário

12. Primeiramente, é oportuno esclarecer que a Lei Complementar nº 123/2006 estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às ME e às EPP, especialmente no que se refere: 

"Art. 1º (...)I - à apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação, inclusive obrigações acessórias; 

II - ao cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive obrigações acessórias; 

III - ao acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão." (grifo nosso) 

13. O enquadramento como ME ou EPP depende, entre outros elementos, do faturamento da empresa, como dispõe o art. 3º da lei complementar: 

"Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: 

I - no caso das microempresas, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais); 

II - no caso das empresas de pequeno porte, o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais). 

§ 1º Considera-se receita bruta, para fins do disposto no caput deste artigo, o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos. (...)" (grifos nossos) 

14. Assim, para se beneficiar das regras especiais estabelecidas pela Lei Complementar nº 123/2006, a empresa precisa estar enquadrada como ME ou EPP, ou seja, auferir, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 ou R$ 2.400.000,00, respectivamente. 

15. No caso de ultrapassar o limite de faturamento anual (R$ 2.400.000,00), a empresa deixa de ser EPP e não pode mais ser beneficiada pela legislação específica (LC nº 123/2006) no ano-calendário seguinte, conforme o disposto no § 9º do art. 3º da referida lei complementar: 

"§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no ano-calendário seguinte, do regime diferenciado e favorecido previsto por esta Lei Complementar para todos os efeitos legais." (grifo nosso) 

16. Cabe esclarecer que o mencionado enquadramento deve ser realizado pelas Juntas Comerciais "mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade", segundo estabelece o art. 1º da Instrução Normativa nº 103/2007, expedida pelo Departamento Nacional de Registro do Comércio (DNRC), que dispõe sobre o enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de ME e EPP, constantes da Lei Complementar nº 123/2006, como se segue: 

"Art. 1º O enquadramento, reenquadramento e desenquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte pelas Juntas Comerciais será efetuado, conforme o caso, mediante arquivamento de declaração procedida pelo empresário ou sociedade em instrumento específico para essa finalidade. 

Parágrafo único. A declaração a que se refere este artigo conterá, obrigatoriamente: 

I - Título da Declaração, conforme o caso: 

a) DECLARAÇÃO DE ENQUADRAMENTO DE ME ou EPP; 

b) DECLARAÇÃO DE REENQUADRAMENTO DE ME PARA EPP ou DE EPP PARA ME; 

c) DECLARAÇÃO DE DESENQUADRAMENTO DE ME ou EPP; 

II - Requerimento do empresário ou da sociedade, dirigido ao Presidente da Junta Comercial da Unidade da Federação a que se destina, requerendo o arquivamento da declaração, da qual constarão os dados e o teor da declaração em conformidade com as situações a seguir: 

a) enquadramento: 

1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas - 

NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, quando enquadrada após a sua constituição; 

2. declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se enquadra na situação de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006; 

b) reenquadramento: 

1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas - NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ; 

2. a declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se reenquadra na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006; 

c) desenquadramento 

1. nome empresarial, endereço, Número de Identificação do Registro de Empresas - NIRE, data de registro do ato constitutivo e número de inscrição no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ; 

2. a declaração, sob as penas da lei, do empresário ou de todos os sócios de que o empresário ou a sociedade se desenquadra da condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar nº 123, de 2006." (grifos nossos) 

17. Dessa forma, o enquadramento como ME ou EPP depende de solicitação da própria empresa, junto ao presidente da respectiva Junta Comercial do estado da federação onde se localiza, requerendo o arquivamento da "Declaração de Enquadramento de ME ou EPP", conforme o inciso II do parágrafo único do art. 1º da citada IN-DNRC nº 103/2007. Do mesmo modo, cabe à empresa solicitar o desenquadramento da situação de ME ou EPP, de acordo com a alínea c.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da mencionada IN. 

18. Observe-se que, no requerimento apresentado à Junta Comercial, o empresário deve declarar expressamente que a empresa se enquadra na situação de ME ou de EPP, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 (alínea a.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da IN). Assim, deduz-se que é responsabilidade da própria empresa o enquadramento na situação de ME ou EPP, já que se trata de um ato declaratório. 

19. Sobre a questão da responsabilidade relativa à declaração, efetuada pela própria empresa, de sua situação de ME ou EPP, vale destacar o excerto do artigo "A microempresa e a empresa de pequeno porte nas licitações. Questões polêmicas envolvendo a Lei Complementar nº 123/2006 e o Decreto nº 6.204/2007" , transcrito a seguir: 

"Quanto ao critério forma, o referido artigo 11, Decreto nº 6.204/07, em seu caput, disciplina que deve ser exigido das empresas "a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresa de pequeno porte, estando aptas a usufruir o tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar." 

Analisando esta temática, argumenta Marçal Justen Filho que: "Em princípio, o ônus da prova do preenchimento do benefício dos requisitos para fruição do benefício é do interessado. Aquele que pretende valer-se das preferências contempladas na LC nº 123/06 deverá comprovar a titularidade dos requisitos necessários. Já o ônus dos fatos modificativos, impeditivos ou extintivos do direito do terceiro fruir os referidos benefícios recairá sobre quem arguir a existência de tais fatos". 

Adotamos o posicionamento no sentido de que esta forma de comprovação da qualificação da licitante como ME ou EPP, instrumentalizada numa simples declaração, não a exime de responder por qualquer conduta que implique em falsidade da declaração (artigo 299, CP), conluio ou qualquer prática danosa à competitividade no certame (artigo 7º, Lei nº 10.520/02)." 

20. Nesse contexto, caberia (...), após o término do exercício de 2006, dirigir-se à competente Junta Comercial para declarar seu desenquadramento da condição de EPP, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006 e da IN-DNRC nº 103/2007. Isso porque naquele exercício, conforme devidamente demonstrado no levantamento que motivou a Representação que deu origem ao presente processo, a referida Empresa extrapolou o faturamento de R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais), que permitiria ser mantido seu enquadramento como EPP no ano seguinte. 

... 

22. Contudo, a Interessada, além de omitir-se do dever de atualizar sua condição, de forma a atender ao disposto no § 9º do art. 3º da Lei Complementar nº 123/2006, mediante o pedido de desenquadramento da situação de EPP previsto na alínea c.2 do inciso II do parágrafo único do art. 1º da IN-DNRC nº 103/2007, nos anos de 2007 e 2008, sagrou-se vencedora de licitações restritas à participação de ME e EPP, conforme restou demonstrado no levantamento que deu origem ao presente processo. 

23. Em seus esclarecimentos, a (...) protesta no sentido de que teriam sido seis e não doze as licitações restritas à participação de ME ou EPP que venceu quando não mais atendia tal condição e, ainda, que a Receita Federal do Brasil não "desconsiderou" seu status de empresa de pequeno porte, de modo a promover adequações tributárias nesse sentido. 

24. Ora, é irrelevante a quantidade de certames em que a empresa participou indevidamente. A alegação não é suficiente para afastar a irregularidade da participação (...) nos certames promovidos com indicação de tratamento diferenciado para "Participação Exclusiva de ME/EPP" (cf. art. 48, inciso I, da Lei Complementar nº 123/2006), quando não mais preenchia as condições que permitiam seu enquadramento nessa situação. 

25. Ademais, não seria necessário - nem cabível - que alguma entidade - mesmo a Receita Federal - informasse à empresa que ela perdeu a condição de EPP, como pretendeu (...), já que o enquadramento, o reenquadramento e o desenquadramento são efetuados com base em declaração do próprio empresário perante a Junta Comercial competente, de acordo com o disposto na IN-DNRC nº 103/2007. Por esse motivo, a alegação da Empresa no sentido de que caberia "à Receita Federal, caso assim entenda e mediante regular procedimento administrativo, desconsiderar a condição de empresa de pequeno porte de determinada pessoa jurídica" também não merece acolhida. 

CONCLUSÃO 

26. A Lei Complementar 123/2006 foi criada com o intuito de estabelecer regras de tratamento diferenciado e favorecer às micro e pequenas empresas, em atendimento ao disposto nos arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição da República de 1988, a fim de fomentar seu desenvolvimento econômico. 

27. Nesse sentido, o Capítulo V do Estatuto - Do acesso aos mercados - introduziu inovações no ordenamento jurídico, conferindo determinados privilégios às ME e EPP para participar de licitações, criando condições favoráveis à obtenção de contratações administrativas, como se pode depreender da leitura do seu art. 47: 

"Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente." 

28. Assim, para viabilizar o tratamento diferenciado e simplificado para as ME e EPP a que se refere o art. 47 da Lei, o art. 48 estabelece o seguinte: 

"Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório: 

I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); 

II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento) do total licitado; 

III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível." 

29. Sobre a aplicação desse dispositivo legal, este Tribunal, recentemente, manifestou sua preocupação, por meio do Acórdão nº 1231/2008 - Plenário, como se segue: 

"4.1. É certo que a concretização dos privilégios previstos na Lei deverá ser cercada de cuidados por parte do gestor público. No trecho transcrito abaixo, Jonas Lima narra os problemas ocorridos nos Estados Unidos. Embora tais situações estejam previstas no Estatuto brasileiro, a cautela da Administração Pública far-se-á sempre essencial para evitar situações antijurídicas e injustas. 

"(...) a utilização de pequenas empresas "de fachada" para que as grandes pudessem se beneficiar das regras favoráveis às pequenas, isso por meio de compra de cotas de capital dentro das pequenas, do desmembramento de uma empresa maior, da inclusão de sócios comuns, ou da subcontratação irregular. O resultado disso foi que no período compreendido entre os anos de 2000 a 2005 mais de U$ 100.000.000 (cem milhoes de dólares) foram desviados das cotas que eram reservadas às verdadeiras pequenas empresas e, de forma oculta, foram parar em grandes companhias, entre outros, de setores de informática, internet, aviação e petróleo. E quando os escândalos apareceram, investigações foram iniciadas e a "Small Business Administration - SBA", foi obrigada excluir da base de dados de pequenas empresas mais de 600 (seiscentos) cadastros irregulares. (...) Embora existam projetos legislativos tramitando, na prática, apenas se tem aumentado o cuidado com a certificação e a re-certificação anual das empresas." 

4.2. Também os Tribunais de Contas deverão estar atentos para possíveis fraudes, atuando junto aos seus jurisdicionados, preferencialmente de maneira preventiva, orientando-os quanto às melhores práticas a serem adotadas para evitar que o espírito da Lei seja subvertido pelo usufruto das benesses por parte de grandes empresas. No entanto, tais ponderações são insuficientes para constituir óbice à aplicação da Lei." 

30. No caso em tela, constatou-se, com base nas pesquisas realizadas nos sistemas informatizados da Administração Pública (Siafi, Siasg, ComprasNet), que (...), apesar de ter auferido, nos exercícios de 2006 e 2007, faturamento bruto superior ao limite estabelecido pela Lei Complementar nº 123/2006 (R$ 2.400.000,00), venceu licitações, nos anos seguintes, na qualidade de EPP, tendo, portanto, se beneficiado indevidamente dessa condição, e, com isso,desvirtuado o espírito da citada lei. 

... 

35. Assim, considerando a preocupação manifestada por esta Corte de Contas no sentido de que os objetivos do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte possam estar sendo maculados por possíveis fraudes e levando em conta que o responsável não apresentou alegações no sentido de infirmar os fatos expostos anteriormente, propõe-se, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/1992, c/c os arts. 87 e 88 da Lei nº 8.666/1993, a declaração de inidoneidade da mencionada empresa para participar, por até 5 anos, de licitações na Administração Pública Federal. 

Lei nº 8.443/92 

"Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal." 

Lei nº 8.666/93 

"Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: 

(...) 

IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior. 

(...) 

Art. 88. As sanções previstas nos incisos III e IV do artigo anterior poderão também ser aplicadas às empresas ou aos profissionais que, em razão dos contratos regidos por esta Lei: 

I - tenham sofrido condenação definitiva por praticarem, por meios dolosos, fraude fiscal no recolhimento de quaisquer tributos; 

II - tenham praticado atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; 

III - demonstrem não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados." 

Acórdão 2578/2010 Plenário (Relatório do Ministro Relator)

FONTE: www.tcu.gov.br, acesso em 15.11.2011