LICITAÇÃO. CLÁUSULA PENAL. ADMINISTRAÇÃO. PRERROGATIVA. INTERESSE PÚBLICO.

Cláusula penal em favor da Administração Pública

Tratam os autos de consulta formulada por prefeito indagando se o contrato administrativo que estabelece cláusula penal (multa) somente em favor da Administração Pública está contaminado por vício e/ou nulidade. O relator, Cons. Elmo Braz, na sessão de 27.04.11, adotou o parecer da auditoria, no sentido de que a interpretação literal do art. 55, VII, da Lei 8666/93 poderia induzir ao entendimento segundo o qual, nos contratos administrativos, deve ser estabelecida multa para ambos os contratantes – Administração Pública e particular –nas hipóteses de inexecução ou rescisão contratuais. Esclareceu, todavia, que a incidência de normas de direito público aos contratos administrativos implica, inevitavelmente, no reconhecimento de prerrogativas à Administração Pública, entre elas a possibilidade de aplicação de sanções em razão da inexecução total ou parcial da avença. Esclareceu que se exige a previsão tanto no edital do certame, como no contrato firmado com o licitante vencedor, das sanções para o caso de inadimplemento, com a fixação dos valores das multas aplicáveis. Observou que, nas hipóteses de inexecução ou rescisão contratuais por parte da Administração Pública, o particular não fica descoberto, sendo-lhe assegurado, nos termos do art. 78, XIV e XV, da Lei 8.666/93, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações por ele assumidas até que seja normalizada a situação, caso haja a suspensão da execução do contrato por prazo superior a 120 dias ou o atraso superior a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados. Lembrou ainda que, em contraposição às prerrogativas atribuídas à Administração, é assegurado ao particular o equilíbrio econômico financeiro entre as obrigações por ele assumidas e a contraprestação a cargo do ente público. No tocante à rescisão do contrato, aduziu que, tendo em vista o interesse público, alicerce dos contratos administrativos, bem como em respeito ao princípio da legalidade, mostra-se descabido, ao menos em princípio, a previsão de multa em favor do particular. Salientou que é exatamente a presença do interesse público que justifica a sujeição dos contratos administrativos a um regime especial, conforme o qual, entre outras especificidades, não se admite a aplicação de multa em razão do inadimplemento da Administração. Corroborando tal entendimento, ressaltou o teor da Súmula 205 do TCU, segundo a qual “é inadmissível, em princípio, a inclusão, nos contratos administrativos, de cláusula que preveja, para o Poder Público, multa ou indenização, em caso de rescisão”. Diante do exposto, o relator concluiu ser descabida a inclusão de cláusula que preveja a aplicação de multa à Administração Pública em virtude de inexecução ou rescisão contratuais e não haver vício e/ou nulidade no contrato que estabeleça cláusula penal somente em favor da Administração Pública. Em sede de retorno de vista, o Cons. Antônio Carlos Andrada apresentou conclusões no mesmo sentido do relator. Em seu parecer, esclareceu que a cláusula penal caracteriza-se pelo caráter preestimativo dos prejuízos que podem advir de eventual inexecução ou mora no cumprimento da obrigação pactuada. Após realizar distinção entre as modalidades de cláusulas penais, sustentou ser descabido seu estabelecimento em favor do particular contratado, em virtude da incompatibilidade com o regime jurídico administrativo, que sobreleva a supremacia do interesse público e a indisponibilidade da coisa pública. Partindo, então do pressuposto de que é inadmissível a fixação de cláusula penal moratória em desfavor da Administração no caso de rescisão contratual, concluiu ser também inadmissível todos os outros casos de fixação de multa apriorística, por resultar na criação de obrigação de indenizar sem a demonstração da existência de prejuízo. O parecer do relator foi aprovado(Consulta n. 837.374, Rel. Cons. Elmo Braz, 24.08.11).

FONTE: Informativo de Jurisprudência TCE/MG nº 51