MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA E AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA.

MINISTÉRIO PÚBLICO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA E AUSÊNCIA DE CAPACIDADE POSTULATÓRIA.

João Manuel de Sousa Saraiva[1]

A inversão da ordem processual, afronta as garantias constitucionais da defesa ampla, do devido processo legal e do contraditório. É principio universal de direito impostergável a ordem processual.

A Constituição da República Federativa do Brasil assegura aos litigantes o acesso incondicional à ampla defesa e contraditório (art. 5º, LV) e a Lei Infraconstitucional assegura ao indivíduo um direito processual de defesa, e não direito substantivo na resposta, além do que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (art. 5º, LIV).

Assim, como é de conhecimento geral, a Carta Política de 1988 como regra maior, dita normas de conduta ao legislador, fazendo nascer as regras fundamentais da diretriz processual, onde decorre do princípio da legalidade, inserido em nossa Carta Magna, que ninguém está obrigado a fazer ou não fazer senão em virtude de lei (art.5º, II).

Em derivativo dessa linha de conduta, mas mormente em face do advento "Administração da Justiça" torna-se imprescindível a presença do advogado em todas as etapas de um processo judicial assim como, e na mesma linha de critério valorativo, não se dispensa a atuação do representante do Ministério Público como fiscal da lei ou PARTE, nem se renuncia a que a atividade jurisdicional se revele pela figura de um juiz.

Dentro desse contexto, a atuação no processo civil sempre se fará por postulação de um advogado, tal como determina o art. 36 do Código de Processo Civil, mesmo que - excepcionalmente - atue como PARTE o Ministério Público.

Em virtude desse ato imperativo deve o representante do Parquet estar representado por advogado legalmente habilitado na demandas em que atue como PARTE eis que a Constituição Federal, em seu art. 128, § 5º, inc. II, alínea “b” determina como uma das vedações expressamente imposta ao Ministério Público aquela que abrange o exercício da Advocacia.

Hugo Nigro Mazzilli, bem observou que postular no processo civil é prerrogativa exclusiva e inalienável da pessoa habilitada a advogar e para a qual está impedido qualquer representante do Ministério Público, por mandamento constitucional. A inobservância desta regra, adverte, implica irregularidade processual que se permite sanar na forma e penalidade do art. 13 c/c art. 81, ambos do CPCivil[2].

Neste mesmo caminhar devem ser relevados os gratos ensinamentos de Adriano Perácio de Paula quando, de forma profunda, analisa a questão do advogado no processo civil, verbis:

“E o exercício cativo do direito de postular (jus postulandi) quem detém é o advogado, e de maneira exclusiva. E este é um conceito distintio do direito de petição, acessível a qualquer pessoa, até mesmo aos incapazes, desde que assistidos ou representados.

(...)

É de se ver que o § 1º do mesmo dispositivo constitucional[3] estabelece que a legitimação conferida ao Ministério Público para as ações civis não impede aquela outra que toca aos diretamente interessados, e também legitimados para defesa ao mesmo propósito de ordem processual. Isto porque, nestas situações, o Ministério Público age como parte na propositura da ação, sendo que o conceito de parte não tem relação alguma com o problema da legitimação para agir, mas impossibilitado estará de atuar na postulação e defesa em juízo desses direitos, uma vez que se veda o exercício da Advocacia.

(...)

Em qualquer dessas situações, seja na hipótese de se deduzir pretensão em nome pessoal para proteger direito próprio, seja na possibilidade de substituição processual facultada por lei, a atuação no processo civil sempre se fará por postulação de um advogado, tal como determina de forma peremptória o art. 36 do Código de Processo Civil, mesmo que atue como parte o Ministério Público.

(...)

Na qualidade de parte no processo civil, em qualquer das situações em que funcionar o Ministério Público, particularmente em atenção à previsão do sobredito art. 36 do Código de Processo Civil, deve o representante do Parquet estar representado por advogado legalmente habilitado – já que a Constituição Federal, em seu art. 128, II, determina como uma das vedações expressamente impostas ao Ministério Público aquela que abrange o exercício da Advocacia.

E, por conseguinte, postular no processo civil é prerrogativa exclusiva e inalienável da pessoa habilitada a advogar, e para a qual está impedido qualquer representante do Ministério Público, por mandamento constitucional. A inobservância desta regra implica irregularidade processual que se permite sanar, mas que persistindo, por omissão ou desatenção, fulmina de nulidade todo o processado, uma vez que se trata de norma de ordem pública esta previsão processual.”[4]

Desta forma, considerando em particular o princípio da legalidade, uma vez que a Carta Magna determina que dentre as vedações impostas aos representantes do MP se encontra aquela relativa ao exercício da Advocacia, confirmado pela Lei Orgânica do Ministério Público e pelo Estatuto da Advocacia onde deve a PARTE se fazer representar por advogado, não é por demais chegar à fácil conclusão de que não detém os mesmos capacidade postulatória.

Não se discute, in casu, a legitimidade ativa do Ministério Público, que é induvidosa, mas sim sua INCAPACIDADE POSTULATÓRIA para agir como advogado, inclusive com a possibilidade de vir a ser credor ou devedor de “honorários de sucumbência” caso a demanda seja julgada procedente ou improcedente, respectivamente, muito embora haja excludente na Lei 7.347/85 em seu art. 18 o que inclusive, a meu ver, vulgariza o importante procedimento ao ponto de trazer a irresponsabilidade do agente público provocador por demandas injustas, incabíveis ou mesmo ajuizadas por mero capricho a satisfação pessoal, em tese.

Nem merece maiores comentários a titularidade do Ministério Público para propor a “ação penal”, já que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 trás exceção a sua própria regra no inc. I, art. 129.

A Lei nº 7.347/85 (LACP) em seu § 1º, art. 5º, não nos deixa dúvida de que o Ministério Público, nas ações civis públicas, É PARTE e não possui capacidade postulatória, senão vejamos:

“Art. 5º A ação principal e a cautelar poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública, fundação, sociedade de economia mista ou por associação que:

(...)

§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como PARTE, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei”. (original sem grifos)

Da mesma forma pode ser verificado nos precisos termos do § 4º, art. 17 da Lei nº 8.429/92, de onde se extrai:

“Art. 17. Omissis.

§ 4º O Ministério Público, se não intervier no processo como PARTE, atuará, obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade”. (original sem grifos)

NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY analisando a questão destacam, sobriamente, a legitimidade ativa do MP e não sua capacidade postulatória, verbis:

“Legitimação do MP. Decorre da CF 129 III, sendo defeso à lei ordinária infraconstitucional limitar ou retirar do Parquet a legitimidade para defesa em juízo dos direitos difusos e coletivos”.[5]

Aliás, cumpre destacar, a legitimidade ativa do Ministério Público – e não a capacidade postulatória – já foi objeto de apreciação do Colendo Supremo Tribunal Federal, quando editou a Súmula 643, que assim dispõe:

SÚMULA 643 DO STF

“O Ministério tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares”.

Muito bem. O que vem a ser legitimidade “ad causam”?

Define o art. 3º do Código de Processo Civil que “para propor ou contestar a ação é necessário ter interesse e legitimidade”.

A legitimidade, inclusive, é condição de ação e em inexistindo deve ser o feito extinto sem julgamento de mérito, na forma do art. 267, VI do ordenamento processual civil.

Até porquê, na forma do art. 6º do Diploma Processual Civil, a ninguém é permitido “...pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.

Nas palavras de Humberto Theodoro Júnior:

"... Parte, em sentido processual, é um dos sujeitos da relação processual contrapostos diante do órgão judicial, isto é, é aquele que pede a tutela jurisdicional (autor) e aquele em face de quem se pretende fazer atuar dita tutela (réu). Mas, para que o provimento de mérito seja alcançado, para que a lide seja efetivamente solucionada, não basta existir um sujeito ativo e um sujeito passivo. É preciso que os sujeitos sejam, de acordo com a lei, partes legítimas, pois se tal não ocorrer o processo se extinguirá sem julgamento do mérito (art. 267, VI)...Destarte, legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. A legitimação ativa caberá ao titular do interesse afirmado na pretensão, e a passiva ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão."[6]

Observe-se que os legitimados ao processo são os sujeitos da lide, isto é, os titulares dos interesses em conflito. Ou ainda, no escólio de Moacyr Amaral dos Santos:

"Por outras palavras, o autor deverá ser titular do interesse que se contém na sua pretensão com relação ao réu. Assim, a legitimação para agir em relação ao réu deverá corresponder à legitimação para contradizer deste em relação àquele. Ali, legitimação ativa. Aqui, legitimação passiva"[7].

ARRUDA ALVIM assevera que “A legitimatio ad causam é a atribuição, pela lei ou pelo sistema, do direito de ação ao autor, possível titular ativo de uma dada relação ou situação jurídica, bem como a sujeição do réu aos efeitos jurídico-processuais e materiais da sentença. Normalmente, no sistema do Código, a legitimação para a causa é do possível titular do direito material (art. 6º). Pode-se dizer que as condições da ação tem a posição de um direito, mas não podem ser havidos propriamente como integrantes da categoria dos direitos; vale dizer, são consideradas como se direito fossem”[8].

“O art. 26, nº 1 do Código Civil Português dá o conceito de legitimidade de ambas as partes no processo, dizendo que o autor é parte legítima quando tem interesse direto em demandar; o réu é parte ilegítima quando tem interesse direto em contradizer”[9], como apropriadamente reproduz SÉRGIO SAHIONE FADEL.

Nas palavras de José Frederico Marques:

"A legitimação para agir (legitimatio ad causam) diz respeito à titularidade ativa e passiva da ação. É a pertinência subjetiva da ação, como diz Buzaid. A ação somente pode ser proposta por aquele que é titular do interesse que se afirma prevalente na pretensão, e contra aquele cujo interesse se exige que fique subordinado ao do autor. Desde que falte um desses requisitos, há carência de ação por ausência de legitimatio ad causam. Só os titulares do direito em conflito têm o direito de obter uma decisão sobre a pretensão levada a juízo através da ação. São eles portanto os únicos legitimados a conseguir os efeitos jurídicos decorrentes do direito de ação."[10].

Sem tornar cansativa a peça, cumpre transcrever ensinamentos de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, de onde se extrai:

“Legitimidade para o processo e para a causa. Tanto o que propõe quanto aquele em face de quem se propõe a ação devem ser partes legítimas para a causa. Somente é parte legítima aquele que é autorizado pela ordem jurídica a postular em juízo. ... Quando aquele que se afirma titular do direito discutido em juízo é a parte legítima diz-se tratar de legitimação ordinária para a causa; ... A legitimação do MP para o ajuizamento da ação coletiva para a defesa de direitos difusos ou coletivos (CDC 82) é, portanto, ordinária”[11].

Em momento algum se discute a legitimidade do Ministério Público para compor o pólo ativo da ação civil pública, que se mostra induvidosa, mas sim sua capacidade postulatória.

O que vem a ser “capacidade postulatória”? A capacidade postulatória constitui pressuposto processual segundo o qual a parte deve estar representada em juízo por advogado devidamente habilitado. Destarte, aquele que pretende propor ação ou defender-se em juízo deve constituir procurador para atuar em seu nome, o que é feito por meio da outorga de mandato judicial.

Por conseguinte, com base no disposto no art. 37, parágrafo único, do CPCivil, deve-se reputar inexistentes todos os atos processuais indevidamente praticados por pessoa não habilitada o que pode vir a configurar, inclusive, o exercício ilegal da profissão da advocacia.

Para melhor analisarmos a questão devemos utilizar, mais uma vez, dos gratos ensinamentos de ARRUDA ALVIM, verbis:

“A Constituição Federal de 1988 dispõe no seu art. 133 o seguinte: ‘O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei’.

Isto significa que a postulação em juízo, ativa ou passivamente, ou, ainda, na hipótese de intervenção de terceiros, será normalmente realizada por intermédio de advogado. É certo que essa regra não obsta a que se julgue tendo em vista a revelia ocorrida. Nem pelo fato de se ter consagrado o ‘devido processo legal’ (art. 5º, LIV; v. tb. o inc. LV), a figura da revelia desaparece. O imprescindível é que o ingresso em juízo se faça por intermédio de advogado. Ademais, as exceções existentes no Código de Processo Civil (art. 37, segunda parte) se justificam, pois, do contrário, poderiam, se fossem havidas como inconstitucionais, conduzir até mesmo à própria perda de um possível direito”[12].

A capacidade postulatória exclusiva do advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil então – figura jurídica completamente distinta da legitimidade – encontra amparo legal no art. 36 do CPCivil c/c art. 3º, caput da Lei nº 8.906/94, vejamos:

CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

“Art. 36. A parte será representada em juízo por advogado legalmente habilitado. Ser-lhe-á licito, no entanto, postular em causa própria, quando tiver habilitação legal ou, não a tendo, no caso de falta de advogado no lugar ou recusa ou impedimento dos que houver”.

ESTATUTO DO ADVOGADO

“Art. 3º. O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB”.

E mais, “São nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas”, consoante dispõe o caput do art. 4º da Lei nº 8.906/94.

A Jurisprudência pátria é remansosa:

“Ninguém, ordinariamente, pode postular em juízo sem a assistência de advogado, a quem compete, nos termos da lei, o exercício do ‘jus postulandi’. A exigência de capacidade postulatória constitui indeclinável pressuposto processual de natureza subjetiva, essencial à válida formação da relação jurídico-processual” (RTJ 176/99)

“No processo civil, a parte não pode participar diretamente, sendo inaceitável o pedido de desistência por ela feito sem o patrocínio do advogado” (AMAGIS 11/204)

(grifos meus)

O Magistrado Paulista CARLOS EDUARDO FERRAZ DE MATTOS BARROSO esclarece, de forma cristalina, o que vem a ser capacidade postulatória, verbis:

“Em sendo o processo instrumento objeto de direito positivado, com regras técnicas próprias de quem tenha o conhecimento das leis, somente aquele habilitado em curso superior jurídico tem capacidade de postular em juízo. O advogado é o técnico em direito que representa a parte em suas postulações no processo e no exercício das faculdades processuais. É sua exclusividade a capacidade postulatória, sendo absolutamente nulo o processo no qual a parte se faça representar por quem não detém habilitação legal para o exercício da advocacia.

A lei excepciona essa regra geral, possibilitando a postulação diretamente pela parte:

a)   quando advoga em causa própria (CPC, art. 36);

b)   mesmo quando não sendo advogado, não houver causídico no lugar ou os que existem tenham recusado o patrocínio da causa. Essas pessoas são conhecidas como rábulas (CPC, art. 36);

c)   nas causas de competência do juizado especial cível, quando seu valor não ultrapassar vinte salários mínimos”[13].

Some-se a estas razões de que o exercício da advocacia é expressamente vedado ao representante do Ministério Público, vedação esta encontrada no art. 128, § 5º, inc. II da CRFB/1988, que cumpre transcrever:

“Art. 128. O Ministério Público abrange:

§ 5º Leis complementares da União e dos Estados, cuja iniciativa é facultada aos respectivos Procuradores-Gerais, estabelecerão a organização, as atribuições e o estatuto de cada Ministério Público, observadas, relativamente a seus membros:

II – as seguintes vedações:

b) exercer a advocacia;”

Não devemos esquecer, por importante, que o Ministério Público atua nas ações civis públicas como FISCAL DA LEI ou PARTE, consoante dispõe o já transcrito art. 5º, caput e seu § 1º da LACP que deve ser analisado conjuntamente com o art. 36, caput do Código de Processo Civil.

Na análise de tal questão é importante destacar que “O juiz deve aplicar a lei e não revogá-la a pretexto de atingir um ideal subjetivo de justiça” (RTJ 103/1262) quando podemos, ainda, somar lição de NAGIB SLAIBI FILHO onde

“A primeira limitação ao juiz como criador do Direito, no caso concreto, é a própria existência da norma genérica e abstrata, a qual deve aplicar nos casos sob seu julgamento: o princípio da legalidade, nos países ocidentais, é a base do sistema jurídico”[14].

Cumpre ao Magistrado quando da análise da questão em debate, independentemente do impacto de sua decisão, o fazer sem medo de represálias ou conseqüências jurídicas.

Devemos, nesta linha, trazer a discussão da possibilidade de concessão excepcional da capacidade postulatória aos membros do Ministério Público o que implicaria afirmar, induvidosamente, que caso seja proposta qualquer ação civil pública contra o Ministério Público não haverá a necessidade deste se fazer defender através de advogado por possuir, em tese, a combatida capacidade postulatória.

No sistema processual brasileiro, como vimos, a capacidade de postular em Juízo compete, exclusivamente, aos advogados, motivo pelo qual é obrigatória a representação da parte por profissional legalmente habilitado, conforme determina o CPCivil, em seu art. 36.

E mais, conforme cediço, a capacidade postulatória constitui pressuposto processual, cuja não observância, em regra, implica a extinção do processo sem resolução do mérito. Contudo, nem sempre, a ausência de um dos pressupostos impõe, de imediato, a extinção do processo sem o julgamento do mérito, pois estes podem ser de natureza sanável ou não.

De tal modo, em censura, a decisão proferida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça ao analisar o Recurso Especial n° 749988 - cuja ementa vai abaixo transcrita, se me parece ir em oposição à regra constitucional e infra vigente no País, o que deverá ser revisto de forma profunda e crítica pela Corte Constitucional.

Eis a decisão:

Ação Civil Pública. Ato de Improbidade. Capacidade Postulatória. Legitimatio ad Causam do Parquet.

A questão cinge-se à capacidade postulatória do Ministério Público para pleitear, em ação civil pública, a condenação de empresa por suposta prática de ato de improbidade. Como cediço, a ação civil pública está centrada na violação de direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. O Ministério Público está legitimado a defender os interesses públicos patrimoniais e sociais (Súm. n. 329-STJ), ostentando, a um só tempo, legitimatio ad processum e capacidade postulatória que pressupõe aptidão para praticar atos processuais. É que essa capacidade equivale à do advogado que atua em causa própria. Revelar-se-ia contraditio in terminis que o Ministério Público, legitimado para a causa e exercente de função essencial à jurisdição pela sua aptidão técnica, fosse instado a contratar advogado na sua atuação pro populo de custos legis. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso. (STJ - REsp 749988 - SP - 1ª T. - Rel. Min. Luiz Fux - J. 08.08.2006) (Informativo nº 292 do STJ)

Apropriado, in casu, entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal:

“Não pode o juiz, sob alegação de que o texto da lei à hipótese não se harmoniza com o seu sentimento de justiça ou equidade, substituir-se ao legislador para formular ele próprio a regra de direito aplicável. Mitigue o juiz o rigor da lei, aplique-a com equidade e equanimidade, mas não a substitua pelo seu critério” (STF-RBDP 50/159)

Assim sendo, nos feitos em trâmite onde o Ministério Público aja como PARTE e firme a própria peça processual, cabe ao Magistrado assinar prazo razoável a parte para que supra o vício constatado, caso seja sanável, art. 13 do CPCivil. Entretanto, se a ordem não for atendida, inexoravelmente, o processo deve ser extinto terminativamente.

Resta incontroverso portanto, em ilação final, muito embora a matéria seja controversa e veementemente combatida pelos membros de Ministério Público – até porque o reconhecimento da falta de sua capacidade postulatória traria a nulidade plena de todos os procedimentos judiciais em trâmite alem de configurar o exercício irregular da profissão de advogado – não possuírem estes a necessária capacidade postulatória para subscrição de demandas judiciais onde funcionem como PARTE.

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[1] Advogado no Estado do Espírito Santo, sócio do Escritório de Advocacia SARAIVA & ALVES ADVOGADOS ASSOCIADOS, atuando nas áreas do Direito Público e Direito Administrativo.

[2] O Acesso à Justiça e o Ministério Público, 3ª ed., São Paulo, Saraiva, 1988, p.172

[3] Art. 129

[4] Improbidade Administrativa – Questões Polêmicas e Atuais, vários autores, no artigo “Sobre a Lei 8.429, de 1992, e a Atuação do Ministério Público nas Ações de Improbidade no Processo Civil”, Ed. Malheiros, 2001, pp. 56 a 59

[5] Constituição Federal Comentada e Legislação Constitucional, Ed. RT. 2006, p. 487

[6] Curso de Direito Processual Civil, 40ª ed., Vol. I, p. 53/54

[7] Primeiras Linhas de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 171

[8] Manual de Direito Processual Civil, 8ª ed., Ed. RT, p. 450

[9] Código de Processo Civil Comentado, 7ª ed. Atualizada por J. E. CARREIRA ALVIM, Ed. Forense, p. 8

[10] MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil, v. II, 3ª ed., Forense, Rio de janeiro, 1966, p. 41

[11] Código de Processo Civil Comentado, Ed. RT, 2004, p. 329

[12] Ob. Cit., p. 585

[13] Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, Ed. Saraiva, Vol. 11, p. 57

[14] Anotações à Constituição de 1988 – Aspectos Fundamentais, 4ª ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, p. 205